ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . ... .3
Глава 1.Правовое регулирование отношений строительного подряда ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..5
Глава 2. договор строительного подряда
2.1. Понятие и предмет договора строительного подряда ... ... ... ... ... .11
2.2. Стороны в договоре строительного подряда ... ... ... ... ... ... ... ... 20
2.3. Содержание договора строительного подряда ... ... ... ... ... ... ... .33
2.4. Заключение договора строительного подряда ... ... ... ... ... ... ... ..38
2.5. Исполнение договора строительного подряда ... ... ... ... ... ... ... .48
2.6. Ответственность сторон по договору строительного подряда ... ... ...50
Глава 3. Проблемы правового регулирования договора строительного подряда ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...53
Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .66
Список использованной литературы ... ... ... ... ... ... ... ... ...70
ВВЕДЕНИЕ
Сегодня в Казахстане строительная деятельность процветает, и количество строительных фирм, т.е. подрядчиков продолжает расти.
В этой связи становится актуальной проблема правового регулирования строительного подряда. Следует отметить, что в нашей стране раньше существовал договор капитального строительства. Тогда все основывалось на планово-административных началах. Советскими правоведами уделялось огромное внимание вопросам капитального строительства. Но изменения в общественно-политическом строе государства повлияли на законодательство. Вплоть до 1 июля 1999 года, когда вступил в законную силу Гражданский кодекс РК (Особенная часть), в правовом регулировании экономических отношений существовали серьезные затруднения.
Действовавшие до этого момента нормы Особенной части ГК КазССР 1963 года, потеряли свое значение и противоречили основным положениям рыночной экономики.
Актуальность темы моей дипломной работы заключается в том, что в казахстанской юридической литературе, специально посвященных договору строительного подряда работ сейчас пока нет, во всяком случае, мне в основном попадались книги, изданные в 70-х - 80-х годах, т.е. уже утратившие свою актуальность.
Кроме того, сегодня в связи с переходом на рыночные экономические отношения в сфере хозяйствования появлялись новые виды отношений, которые вообще не подвергались правовому регулированию, или правовая природа ранее существовавших отношений изменилась коренным образом. Среди последних можно выделить договорные отношения по строительству. Отношения в строительстве действительно изменились в корне. Если ранее договор строительного подряда заключался на основе индивидуальных государственных плановых заданий и определялся законом в качестве самостоятельного вида договорного обязательства, то с каждым годом законодатели все более убеждались во мнении, что договор на капитальное строительство утратил свою самостоятельность.
Ныне договор строительного подряда считается и одним из наиболее емких и сложных видов договоров в законодательстве. При изучении данного вида обязательства представляется возможным использовать работы советского периода, коих множество, начиная с трудов таких корифеев цивилистики, как Брауде И.Л., Басин Ю.Г., Чигир В.Ф. и заканчивая работами юристов разных государств постсоветского пространства. На данный момент изучение договора строительного подряда в Казахстане находится в интенсивном развитии. Очень часто встречаются разработки по отдельным моментам данного вопроса.
Но видимых существенных изменений не последовало, так как на фоне интенсивно развивающихся отношений вносимые изменения быстро устаревали.
Как изменился договор строительного подряда, что он собой представляет, как регулируется сегодня – это цель данной работы, которая поможет разобраться не только в правовой природе и общих положениях, но и в особенностях возникающих относительно строительного подряда проблемах.
В качестве задач, необходимых для освещения в дипломной работе было поставлено:
1.Определить понятие и значение договора строительного подряда.
2.Установить особенности его правового регулирования.
3.Выявить некоторые проблемы правового регулирования данного вида договора.
Данные задачи и определили структуру моей работы.
Глава 1. Правовое регулирование отноШениЙ строительного подряда
Среди основных источников правового регулирования следует назвать, конечно, Гражданский кодекс.
В отношении Гражданского кодекса важно отметить, что к договору строительного подряда применяются не только нормы параграфа 3 главы 32, специального посвященной договору строительного подряда, но и общие положения о подряде.
Особенность договора строительного подряда состоит еще в следующем, помимо норм одиннадцатой главы ГК РК, отношения в строительстве также регулируются специальными актами, как законодательными, так и техническими, устанавливающими нормы безопасности строительства.
Данные правила содержатся в строительных нормах и правилах, стандартах и технических условиях, различных инструкциях и положениях, принимаемых уполномоченными государственными органами. Многие из этих правил были утверждены еще союзными ведомствами, которые постепенно обновляются вследствие научно-технического прогресса, а также повышенного внимания к качеству и безопасности объектов строительства.
К примеру, на данный момент в Республике Казахстан используются СНиПы (строительные нормы и правила), составленные в 1985, 1987 годах. Специфика нормативных актов, используемых при регулировании данных отношений, объясняется тем, что работы, выполняемые на основании договоров строительного подряда, чаще всего ведут к созданию или обновлению объектов недвижимости. Согласно п.1 ст.931 ГК РК стройка является источником повышенной опасности. Поэтому перед началом этих работ необходимо урегулировать вопросы, связанные с утверждением проектно-сметной документации, с получением согласований органов, отвечающих за градостроительную политику, пожарную и экологическую безопасность и тому подобное.1
Законодатель устанавливает отдельные императивные нормы, прежде всего для защиты интересов заказчиков. На мой взгляд, одной из действенных мер в этом смысле является установление требования к подрядчику о получении лицензии.
Специфика норм, регулирующих данные отношения, также обуславливаются отраслью хозяйствования, в которой они возникают. Строительство - это одна из самых быстро развивающихся на данный момент отраслей промышленности, обеспечивающих нормальный уровень жизнедеятельности: это строительство жилых домов, основных фондов различных производств, строительство дорог, различных сооружений и т. д.
В общем, несмотря на то, что юридическое оформление строительных отношений изменилось, правовая природа остается той же самой: как капитальное строительство, так и строительный подряд – это, прежде всего возведение зданий и сооружений, технически и хозяйственно тесно связанных с земельным участком. Строение (сооружение) способно к перемещению лишь при условии отрыва от участка, то есть в случае его сноса или переноса. Перенос же строения является новым строительством. Договор строительного подряда предполагает также более активное взаимодействие участвующих в нем сторон, в частности, совместное преодоление препятствий к надлежащему исполнению договора, широкое использование системы генерального подряда, соблюдение обязательных нормативов и правил, касающихся качества работ и их безопасности, и т.д.
Но это особенности, которые выделяют договор строительного подряда из всех разновидностей договора подряда, которые будут рассмотрены в следующей главе настоящей дипломной работы.
Наиболее важными правовыми особенностями отличается договор строительного подряда. Согласно п. 2 ст. 651 ГК договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных работ, неразрывно связанных со строящимся объектом. Правила о строительном подряде применяются также при капитальном ремонте зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.
По мнению Ю.Г.Басина2 при определении структуры генерального подряда в строительстве следует учитывать, что ст. 66 (п. 11) Закона о строительной деятельности запрещает передачу от генподрядчика субподрядчикам более двух третей объема (по стоимости) работ, предусмотренных договором строительного подряда.
Специфическим договором строительного подряда является договор о строительстве "под ключ" (п. 3 ст. 651). По такому договору подрядчик принимает на себя все обязанности своими силами и средствами построить заданный объект, который передается заказчику, в готовом виде, в состоянии, пригодном к немедленной эксплуатации. Такой строительный подряд вплотную примыкает к договору купли-продажи по образцу. При строительстве "под ключ" на подрядчика могут быть перенесены все возможные строительные риски (п. 4 ст. 652 ГК). Объектами строительства "под ключ" чаще всего бывают непромышленные здания, жилые дома, гостиницы и т.п.
При строительстве "под ключ" заказчик утрачивает право постоянно проверять ход строительства, проводить промежуточные и частичные приемки и т.п.
Полная оплата выстроенного объекта производится, если иное не предусмотрено договором, после приемки объекта заказчиком (п. 2 ст. 657 ГК).
Но кое-какие контакты в ходе строительства между подрядчиком и заказчиком целесообразны (например, при выборе вариантов внутренних конструкций). Возможна промежуточная оплата работ. Стороны, разумеется, вправе своим соглашением включать в договор о строительстве "под ключ" и иные элементы обычного строительного подряда.
Ю.Г.Басин полагает, что при отсутствии в договоре иных условий на строительство "под ключ" должны распространяться общие положения об ответственности подрядчика за качество строительства, о гарантийном сроке и другие нормы, защищающие интересы заказчика после завершения строительства.
Из текста ст. 651 ГК, определяющей понятие строительного подряда с учетом его специфики, можно сделать вывод, что этот договор регулирует правоотношения между предпринимателями. Поэтому при постройке жилого дома или иного здания (сооружения) для личного, потребительского использования заказчиком-гражданином должны применяться особенности не строительного, а бытового подряда (п. 5).
Законом (п. 2 ст. 651) допускается включение в договор строительного подряда условия, согласно которому подрядчик берет на себя обязанность обеспечить после приемки заказчиком выстроенного объекта его эксплуатации в течение определенного сторонами срока. Такая дополнительная услуга строительного подрядчика должна, разумеется, дополнительно оплачиваться. И на это время, полагаем, за подрядчиком сохраняются все риски, свойственные строительному подряду3.
Особенностью строительного подряда является принципиально важное положение о проектно-сметной документации для регулирования взаимоотношений сторон. Проект строительства должен содержать все работы, подлежащие исполнению, а смета - их полную цену. Эти положения документов обязательны для сторон. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание проектно-сметных документов, а также - какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующие чертежи, расчеты, таблицы, разъяснения. Работы, предусмотренные проектно-сметной документацией, но не выполнявшиеся подрядчиком, оплате не подлежат.
Напротив, выявившаяся в ходе строительства необходимость производства дополнительных работ должна быть при согласии заказчика принята подрядчиком к исполнению и дополнительно оплачена, кроме случаев, когда подрядчик отказывается от производства таких работ по мотивам их несоответствия профессиональной деятельности подрядчика либо невозможности их исполнения по независящим от подрядчика причинам.
Подрядчик вправе требовать внесения необходимых изменений в про-ектно-сметную документацию и соответственно - дополнительной оплаты, кроме случаев, когда такая документация составлялась по его (подрядчика) заказу. И, наконец, подрядчик имеет право требовать пересмотра сметы в случаях, когда по независящим от него причинам стоимость работ превысила сметную стоимость не менее, чем на десять процентов (п. 3 ст. 655).
Значительными особенностями отличается приемка отдельных этапов строительных работ и всего завершенного строительства. Поэтому правила, регулирующие саму процедуру, с учетом этих особенностей помещены в разделе, посвященном особенностям строительного подряда. Так, ст. 663 ГК устанавливает, что заказчик, получивший оТ ' готовности сдачи выполненных работ, обязан немедленно приступить к принятию их результатов. Заказчик, если иное не предусмотрено договором, реализует и осуществляет приемку за свой счет. Приемка оформляется актом, подписываемым сторонами, а в необходимых случаях - также и представителями надлежащих государственных органов. Отказ одной из сторон от подписания акта автоматически не лишает его юридической силы. Но суд вправе признать такой акт недействительным, если отказ от его подписания будет признан обоснованным.
Эта же ст. 663 определяет (п. 6), что заказчик вправе отказаться от приемки результатов работы при обнаружении неустранимых недостатков. которые исключают возможность использования результатов работ для указанной в договоре цели.
Заказчик также вправе требовать внесения изменений в проектно сметную документацию. Если такие изменения не требуют дополнительных работ подрядчика или удлинения срока выполнения работ, то они (изменения) не влияют на расчеты сторон. Изменения, требующие дополнительных расходов, вызывают дополнительную оплату в согласованных сторонами размерах (ст. 655 ГК).
По мнению Ю.Г. Басина4 еще одна особенность договора строительного подряда, связанная с консервацией строительства, о которой выше уже упоминалось. При такой консервации все расходы, связанные и с оплатой уже выполненных работ, и с необходимостью их прекращения (например, переброска подрядчиком строительных машин и механизмов в другое место) и с проведением самой консервации, возлагаются на заказчика. Подрядчик несет лишь расходы, связанные с консервацией, причиной которой послужили его собственные действия (ст. 662 ГК).
Объем ответственности, как уже отмечалось, ограничивается, если иное не предусмотрено договором, реальным ущербом заказчика. Ему не возмещаются неполученные доходы. Помимо тех видов подряда, особенности которых предусмотрены главой 32 ГК, законодательные акты относят к подрядным договорам также иные виды правоотношений, отличающиеся значительной спецификой.
Прежде всего, среди них следует назвать подряд, применяемый в сфере недропользования. Особенности такого подряда определены Указами о недрах и о нефти с последующими изменениями. Тесты названных указов не применяют слова "подряд" для обозначения предмета регулирования, но называют основного исполнителя работ, производимых при недропользовании, подрядчиком, признаки которого определяются названными указами однозначно: это физическое или юридическое лицо, заключившее с компетентным органом (уполномоченным государственным органом) контракт на проведение операций по недропользованию (ст. 1 Указа о недрах). То же и в ст. 1 Указа о нефти, но вместо операций по недропользованию говорится о нефтяных операциях.
Как видим, договор (контракт) подрядом не именуется, но исполнитель работ по контракту именуется подрядчиком. По-видимому это вызвано тем, что контракт содержит помимо элементов подряда также другие элементы, не охватываемые этим понятием (инвестиции, решение социальных вопросов, использование подрядчиком результатов работ и т.п.).
Что же касается чисто подрядных отношений, то они сводятся к производству подрядчиком за вознаграждение работ в сфере недропользования по согласованному сторонами плану. И в этой части к отношениям сторон могут быть применимы общие правила о договоре подряда, но лишь в той части, в какой это не противоречит специальному законодательству о недропользовании (п. 4 ст. 616 ГК).
Ю.Г. Басин к наиболее же существенным особенностям подряда в сфере недропользования можно относит следующее.
Выступление в качестве заказчика по контракту государства в лице его компетентного (уполномоченного) органа. Это несомненно влияет на характер интересов заказчика в исполнении контракта (публичные и социальные интересы) и на его, заказчика, реальную власть. Именно государство в субсидиарном порядке отвечает по всем требованиям подрядчика, вытекающим из нарушения контракта.
Особый, более сложный порядок заключения контракта: проведение,
как правило предварительного конкурса на предоставление права недропользования.
Особые права компетентного органа по приостановлению, изменению и прекращению действия контракта, по контролю за деятельностью подрядчика. Особое понятие приемки результатов выполненных подрядчиком работ. Детально такое понятие результатов с учетом характера работ раскрывается названными выше законодательными актами.
Особый характер вознаграждения за работу подрядчика. Оно заключается в основном не в выплате подрядчику определенных денежных сумм, а в предоставлении подрядчику права полностью или частично обращать в свою собственность добытые им полезные ископаемые, которые в недрах находились в собственности государства5.
Глава 2. договор строительного подряда
2.1. Понятие и предмет договора строительного подряда
Строительство - одна из постоянно развивающихся отраслей экономики, которая при любом строе, при любой организации политической системы будет существовать и совершенствоваться. Суть самих строительных работ не меняется: существуют заказчик, подрядчик и объект, который необходимо построить, реконструировать, отремонтировать и т.п. – меняется лишь правовая регламентация этих отношений. В течение семидесяти лет плановой экономики в СССР регулирование строительства предусматривало такое понятие, как капитальное строительство, которое было отдельным видом договора, предпосылками заключения которого были специальные нормативные акты планового характера. Советские ученые, утверждая, что договор капитального строительства является самостоятельным видом договора, приводили следующие аргументы. По мнению Брауде И.Л. существенные его отличия от договора подряда состояли в следующем.
Во-первых, договор подряда на капитальное строительство, как правило, заключался на основе планового задания и, следовательно, являлся плановым договором. Договор же подряда не является плановым договором.
Во-вторых, договор подряда на капитальное строительство служил созданию и реконструкции основных фондов. Тогда как договор подряда часто служил изготовлению, ремонту и переработке вещей для удовлетворения потребительских нужд граждан.
В-третьих, предметом договора подряда на капитальное строительство и договора подряда являлся результат работы, но заказчик по договору подряда на капитальное строительство был обязан принимать активное участие в создании условий для строительства и вести систематический контроль за работой подрядчика (конечно без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика). Эта помощь заказчика подрядчику и контроль заказчика за деятельностью подрядчика по договору на капитальное строительство являлась обязанностью заказчика, а в договоре подряда являлась
только правом заказчика, но не его обязанностью.
В-четвертых, договор подряда на капитальное строительство заключался между социалистическими организациями. Договор подряда чаще всего заключался между социалистическими организациями и гражданами.
В-пятых, оплата работ по договору подряда на капитальное строительство производилась за счет специально отпущенных средств на капитальное строительство. Между тем, когда заказчиком по договору подряда являлась социалистическая организация, то работы, выполняемые по этому договору, как не связанные с капитальным строительством, не оплачиваются за счет капитальных вложений.6
По этим основаниям договор на капитальное строительство выделялся как отдельный вид договора. В отличие от прежнего Гражданского кодекса в нынешнем, вступившем в законную силу 1 июля 1999 года договор строительного подряда является разновидностью договора подряда.
Необходимость преобразования норм, регулирующих отношения в строительстве, состояла, в первую очередь, в смене политического устройства
государства, потерял свое значение плановый характер экономики, частная собственность стала вытеснять государственную. Со временем объем бюджетных средств в строительство стал уменьшаться, и в настоящее время государственные ассигнации выделяются в большинстве случаев на строительство, реконструкцию, ремонт объектов, в отношении которых государство является собственником, имеет долю участия или национальных компаний.
Анализируя основания разграничения договора на капитальное строительство и договора подряда, приводимые советскими правоведами, нужно отметить следующее. По договору капитального строительства между государственными, кооперативными и иными общественными организациями одна сторона (подрядчик) обязуется своими силами и средствами выполнить по заданию другой стороны (заказчика) капитальные работы, предусмотренные планом и утвержденные в установленном порядке титульным списком, а другая сторона обязуется в установленные договором сроки принять выполненные работы и оплатить их стоимость по смете (сметно-финансовому расчету).7 Данное определение практически не отличается от определения договора подряда, данного в ныне действующем ГК РК. При регулировании отношений по капитальному строительству также предусматривалось, что договорные связи в этой области должны соответствовать правилам о подрядных договорах. Фактически, договор на капитальное строительство был выделен в качестве самостоятельного договора по причине его большой хозяйственной значимости.
Чтобы охарактеризовать договор строительного подряда, нужно для начала определить, что относится к работам, характеризуемым как строительные. Обычно договоры подряда заключаются на строительство, реконструкцию или капитальный ремонт предприятий, зданий (в том числе и жилых домов), сооружений или иных объектов, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.8
Таким образом, к строительным работам относится не только строительство непосредственно зданий, сооружений, но и строительство дорог, покрытие дорог асфальтом, бетоном, то есть любые виды работ, для осуществления которых, как правило, составляется проектно-сметная документация. Согласно справочнику по капитальному строительству под стройкой понимается совокупность зданий и сооружений (объектов), строительство, расширение и реконструкция которых осуществляется по единой проектно-сметной документации.9
Для зданий составление такой документации обязательно, под сооружениями же понимается всякая значительная постройка, то есть сюда можно отнести и дороги, включая тротуарные дорожки, бордюры; и устройства опор для линий электропередачи, и тому подобное, для которых также составляется проектно-сметная документация.
Как и любой договор подряда, строительный подряд необходимо отличать от трудового договора.
Разграничение здесь необходимо по той причине, что в случае возникновения споров стороны должны знать нормы какого нормативного правового акта они вправе использовать. Несмотря на то, что трудовое право когда-то отпочковалось от гражданского.
Для начала дадим определение индивидуального трудового договора. Индивидуальный трудовой договор – это двухстороннее соглашение между работником и работодателем, заключаемое в письменной форме, по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с исполнением актов работодателя, а работодатель обязуется своевременно в полном объеме выплачивать работнику заработную плату и иные, предусмотренные законодательством и соглашением сторон, денежные выплаты, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде и коллективным договором.10 Исходя из данного определения, отличия состоят в следующем.
Во-первых, предмет трудового договора - выполнение трудовых функций, а предмет договора строительного подряда - результат данных работ. По договору строительного подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Деятельность здесь представляется не в виде определенного процесса, а как способ удовлетворения интереса заказчика, здесь важен не процесс, а результат, несмотря на возможность получения заказчиком информации о ходе работ.
Во-вторых, по трудовому договору работодатель выплачивает работнику заработную плату – вознаграждение (доход) за труд в соответствии с его сложностью, количеством и качеством. Существуют две системы оплаты труда: повременная и сдельная, т.е. по количеству проработанного времени и количеству выработанной продукции соответственно (п.3 ст.70 Закона РК О труде). Заработная плата должна выплачиваться не реже одного раза в месяц (п.1 ст.76 Закона РК О труде). Цена по договору подряда, как правило, выплачивается полностью, возможны другие варианты, и за конечный результат, а не за его количество.
В-третьих, отношение по трудовому договору регулируется трудовым распорядком, то есть определенным количеством часов, режимом работы или производительностью труда. В договоре подряда расписание не устанавливается, есть результат, который нужно предоставить в определенному сроку. Обязательным условием индивидуального трудового договора является подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка. Указание на подчинение ВТР означает, что труд осуществляется в рамках определенного правового режима, необходимого для обеспечения слаженной коллективной работы. Это необходимо для отграничения трудовых отношений ...от различных гражданско-правовых отношений, также связанных с выполнением определенных работ в форме самостоятельного некооперированного труда.11
В процессе выполнения работ по договору подряда подрядчик не должен подчиняться каким-либо правилам поведения, устанавливаемым заказчиком.12 В трудовом же договоре регуляторами поведения сторон помимо трудового законодательства, индивидуального трудового договора и коллективного договора, являются также локальные нормы, исполнение которых объясняется страхом перед возложением дисциплинарной ответственности.
Самым подходящим способом разграничения трудового договора от договора строительного подряда является составление письменного документа, в котором будут предусмотрены все условия, позволяющие определить вид договора. Также необходимо рассмотреть случай, когда в соглашении не определено трудовой это договор или гражданско-правовой. Обычно при составлении письменных документов пользуются образцами. При составлении индивидуального трудового договора чаще всего переписывают права и обязанности из Закона о труде. Также поступают и при составлении гражданско-правового договора. Отличия нужно искать именно в содержании договора.
Помимо прав и обязанностей сторон по порядку выполнения работ в индивидуальном трудовом договоре указывается также обязательное условие – режим работы и режим отдыха, а также дисциплинарная ответственность. Именно это основание можно назвать определяющим для разграничения трудового и гражданско-правового договоров.
В соответствии со статьей 651 ГК РК договор строительного подряда заключается на строительство или же реконструкцию здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта. В ряде случаев предметом строительного подряда выступает строительство или реконструкция предприятия, которое в свою очередь может представлять комплекс зданий или сооружений. В рамках строительного подряда выполняются монтажные, пусконаладочные, а также иные связанные со строящимся объектом работы.
На первый взгляд два этих определения схожи, есть две стороны – подрядчик и заказчик, выполняемая работа, результат этой работы, обязанности сдать и принять результат работы. Но они не так уж и похожи.
Во-первых, в этих двух определениях имеются в виду два разных срока. В общих положениях о договоре подряда устанавливается срок, к которому результат работы должен быть сдан заказчику. Срок окончания работы подразумевается такой же. А в нормах о договоре строительного подряда указывается срок выполнения работ, следовательно, для сдачи объекта сторонами может быть установлен отдельный срок.
Во-вторых, из содержания ст.621 ГК РК следует, что определение цены работы или способов ее определения по общим положениям о договоре подряда не является обязательным условием. В нормах же о договоре строительного подряда, в частности, в ст.651 ГК РК предусматривается, что заказчик обязан уплатить за работу обусловленную цену. Данное словосочетание можно понимать и как обязательное установление цены при заключении договора. Согласно п.1 ст.654 ГК РК цену работ в договоре строительного подряда определяет смета, а в соответствии с п.3 этой же статьи предусматривается возможность предоставления проектно-сметной документации после заключения договора. Но в любом случае, без утвержденной проектно-сметной документации работы по договору строительного подряда не могут быть начаты.
В-третьих, в договоре строительного подряда заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работы. Под этими условиями может пониматься и предоставление материалов. В договоре обычного подряда первоначальным является выполнение работы иждивением подрядчика, но иное может быть предусмотрено договором.
Сразу же нужно отметить, что в случае отсутствия специальной нормы, регулирующей договор строительного подряда, будут применяться общие нормы, договора подряда.
Основная сфера применения данного договора – предпринимательская деятельность. Из этого также следует, что если заказчиком выступает гражданин, использующий результат работы для удовлетворения личных и бытовых потребностей, то, соответственно, будут применяться нормы законодательства о защите прав потребителей и нормы договора бытового подряда, о чем говорится в пункте 5 статьи 651 ГК РК.
Имеются особенности субъектного состава данного договора, поскольку со стороны подрядчика в договоре всегда участвуют субъекты предпринимательской деятельности - строительные организации, либо индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на проведение того или иного вида лицензируемых строительных работ.
Договором строительного подряда может быть предусмотрено, что материальное обеспечение строительства в целом или в части осуществляет заказчик. Материальное обеспечение может подразумевать снабжение строительства материалами, текущее финансирование строительства и так далее. Эти обязанности заказчика должны быть непосредственно оговорены в договоре; Законодательством (ст. 659 ГК РК) определяется также минимум обязанностей заказчика по материальному обеспечению работ, они названы дополнительными обязанностями заказчика в договоре строительного подряда.По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иную строительную работу, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работы, принять ее результат и уплатить за нее обусловленную цену. Определение же договора подряда звучит так.
В параграфе 3 32 ГК весьма широко установлены границы договора строительного подряда. Уже в самом определении договора (п. 1 ст. 651 ГК) его предметом названа постройка по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительных работ. В незамкнутом перечне работ, отнесенных к строительству, указаны строительство или реконструкция предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также выполнение монтажных, пуско-наладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (п. 2 ст. 651). Особо выделено распространение правил о договоре строительного подряда на работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.
В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина-заказчика, к отношениям сторон соответственно применяются положения параграфа, посвященного правам заказчика по договору бытового подряда. Эта закрепленная в п. 5 ст. 651 норма отнюдь не исключает субсидиарного применения к указанным отношениям не противоречащих им норм о строительном подряде в силу аналогии закона.
Все предшествующие новому ГК кодифицированные акты в области гражданского права считали предметом подряда "выполнение определенных работ по заданию заказчика".
ГК в отличие от своих предшественников считает сутью подряда не работы сами по себе, а достижение "результата работ". Следовательно, за пределами подряда оказались договоры, которые либо вообще не имеют вещественного результата (именно они стали признаваться договорами услуг), либо, если и имеют, то все же признаются имеющими самостоятельное значение работами как таковыми, а значит, при определенных условиях могут считаться исполненными, даже если результат не был достигнут (договоры на выполнение научно - исследовательских и опытно - конструкторских работ).
Результат работ, составляющий предмет подряда, выражается обычно в изготовлении либо переработке (обработке) вещи. Во всех подобных случаях возникает вопрос о том, чьим иждивением исполняются работы. Это, в частности, означает, какая именно из сторон - заказчик или подрядчик - должна представить материал. ГК КазССР 1964 г. и Основы гражданского законодательства 1991 г., как и новый ГК, давали сторонам возможность предусмотреть в договоре любое решение, но оставляли открытой ситуацию, при которой в нем отсутствуют какие-либо указания на этот счет. С целью устранить такого рода неопределенность ГК, воспроизведя в значительной мере текст Кодекса 1922 г. СССР, установил: " Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, риск случайно наступившей невозможности исполнения работ до их сдачи несет заказчик (п. 1 ст. 652). Вопрос о том, за кем закрепляются указанные обязанности, имеет существенное значение для разграничения двух основных гражданско - правовых договоров: подряда и купли - продажи.
Речь идет о ситуации, при которой лицо реализует изготовленные им товары. Общий принцип, которым следует руководствоваться в этом случае, состоит в том, что продавец реализует товар, изготовленный из собственного материала, а подрядчик - как из своего, так и из давальческого (переданного ему заказчиком). Однако обращаться к этому признаку не всегда удается. Имеется в виду случай, когда определенное количество материалов дает тот, кто приобретает товар. Интерес в указанном смысле представляет решение, содержащееся в Венской конвенции о договорах международной купли - продажи товаров13. В пункте 1 статьи 3 Конвенции предусмотрено, что "договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли - продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров".
Автор соответствующего раздела Комментария к указанной Конвенции М.Г. Розенберг обратил внимание на трудности, которые могут возникнуть при применении указанной нормы с ее критерием "существенная". Если орган, разрешающий спор, придет к выводу, что в обязанности заказывающей товар стороны входит поставка существенной части материалов, то договор может быть квалифицирован в соответствии с нормами национального права, например, как договор подряда или как договор на изготовление товара из давальческого сырья. В этой связи автор рекомендует "четко определять в договоре, что имели в виду стороны, включая обязательство о поставках части материалов стороной, заказывающей товар"14. Приведенную рекомендацию целесообразно использовать и во внутреннем обороте страны. Вместе с тем применительно к внутреннему законодательству, тем более что в нем отсутствуют ссылки на "существенную" роль поставляемых заказчиком материалов, приобретает значение еще и другой признак подряда, выраженный в легальном определении этого договора. Речь идет о том, что подряд охватывает не только результат работ как таковой, но и их выполнение ("одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенные работы" - п. 1. ст. 702). Из этого вытекает, что договорное регулирование охватывает права и обязанности сторон, относящиеся к самому ходу работ. Если их ход действительно составляет элемент договора, - налицо подряд. В противном случае следует считать, что речь идет о купле - продаже.
Что касается правового регулирования, то нельзя не отметить, что спецификой договора строительного подряда является весьма обширное правовое регулирование. Хотя, конечно, по сравнению с прежними временами количество императивных норм уменьшилось, и сторонам предоставлена несколько большая свобода.
До последнего времени для обозначения соответствующего законодательного массива использовался исключительно термин "капитальное строительство". Достаточно указать, что именно так именовался один из разделов Свода законов СССР, ГК КазССР 1964 года, ст. 95 Основ гражданского законодательства 1991 года, многочисленные акты, посвященные строительству.
Под "капитальным строительством" подразумевали прежде всего строительство, подчинявшееся во всех своих компонентах особо жесткому режиму регулирования со стороны государства. В подтверждение можно сослаться на п. 2 Правил о договорах подряда на капитальное строительство 1969 года. Устанавливая пределы своего применения, Правила указывали на то, что они распространяют действие на строительство новых, реконструкцию и расширение действующих объектов, включенных в план капитального строительства и в титульные списки, осуществляемые за счет централизованных капитальных вложений, а также за счет нецентрализованных источников финансирования. Таким образом, заведомо предполагалось, что существует строительство, лишенное признаков "капитального" и тем самым находящееся за пределами соответствующей системы актов.
Приведенное представление о капитальном строительстве не оказывало негативного влияния на законодательную практику, поскольку удельный вес строительства, не относящегося к "капитальному", был крайне незначителен.
В настоящее время ситуация коренным образом изменилась. Участниками гражданского оборота являются в основном частные предприниматели - заказчики и подрядчики, в том числе и иностранные; соответственно сузилась сфера применения строительства за счет государственного финансирования и в целом строительства, производимого согласно государственному плану.
С учетом отмеченных обстоятельств есть основания признать необходимой унификацию правового режима для всего того, что охватывается понятием "строительство". Правовую основу этого унифицированного режима составляют общие положения о подряде, а также специальные нормы параграфа, посвященного строительному подряду, в главе 32 ГК.
При установлении пределов действия параграфа "Строительный подряд" определяющее значение должны иметь общие для всего строительства признаки. Имеется в виду, что в отличие от промышленности и сельского хозяйства в строительстве конечный продукт неподвижен (создаваемые и подготовленные к вводу в действие объекты производственного и непроизводственного характера всегда связаны с землей), индивидуален (даже объекты, построенные по одному и тому же проекту, отличаются один от другого) и рассчитан на продолжительную эксплуатацию.
Строительство обычно ведется на открытом воздухе, на действующих предприятиях, с постоянной сменой рабочего места; продолжается в течение длительного периода и требует на промежуточных стадиях определенного "задела"; производится в соответствии с утвержденной (согласованной) технической документацией, при этом предполагается активное и многостороннее участие заказчика на стадиях, предшествующих сдаче готового объекта.
В период существования "законодательства о капитальном строительстве" регламентация данного договора осуществлялась обширнейшим числом актов, принятых на разном уровне. И в результате сами договоры о капитальном строительстве были в еще большей степени, чем договоры о поставке, стандартизированы, чему способствовало и то, что возможности согласования отдельных условий договора до предела ограничивались императивным характером норм. Есть основания полагать, что в будущем число актов, которые регулируют эти отношения, окажется предельно суженным. В конечном счете речь должна идти о нормах ГК и относительно небольшом числе изданных в соответствии с ним нормативных актов. Следует ожидать, что основу строительного законодательства составят главным образом акты публичного права (административного, финансового, государственного), состоящие исключительно из императивных норм. Правомочия соответствующих органов должны иметь четкие границы, с тем чтобы были, помимо прочего, надежно защищены те, кто обращается к компетентным органам за получением разрешений (согласий).
Гражданско-правовые нормы должны, опираясь на Кодекс, развивать в случаях необходимости заложенные в нем принципы. Целесообразно сохранение акта типа правил о договорах подряда на капитальное строительство, большинство в которых будут составлять диспозитивные нормы.
Нормы гражданского права будут, очевидно, резко сокращены, с тем, чтобы горизонтальные отношения, то есть отношения между различными участниками строительного процесса (заказчиком, подрядчиком, проектантом и т. п.), строились в основном на примерных договорах.
В регулировании новым ГК договора строительного подряда нашла отражение и международная практика использования рассматриваемых договоров.
2.2. Стороны в договоре строительного подряда
Сторонами договора строительного подряда являются ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . ... .3
Глава 1.Правовое регулирование отношений строительного подряда ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..5
Глава 2. договор строительного подряда
2.1. Понятие и предмет договора строительного подряда ... ... ... ... ... .11
2.2. Стороны в договоре строительного подряда ... ... ... ... ... ... ... ... 20
2.3. Содержание договора строительного подряда ... ... ... ... ... ... ... .33
2.4. Заключение договора строительного подряда ... ... ... ... ... ... ... ..38
2.5. Исполнение договора строительного подряда ... ... ... ... ... ... ... .48
2.6. Ответственность сторон по договору строительного подряда ... ... ...50
Глава 3. Проблемы правового регулирования договора строительного подряда ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...53
Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .66
Список использованной литературы ... ... ... ... ... ... ... ... ...70
ВВЕДЕНИЕ
Сегодня в Казахстане строительная деятельность процветает, и количество строительных фирм, т.е. подрядчиков продолжает расти.
В этой связи становится актуальной проблема правового регулирования строительного подряда. Следует отметить, что в нашей стране раньше существовал договор капитального строительства. Тогда все основывалось на планово-административных началах. Советскими правоведами уделялось огромное внимание вопросам капитального строительства. Но изменения в общественно-политическом строе государства повлияли на законодательство. Вплоть до 1 июля 1999 года, когда вступил в законную силу Гражданский кодекс РК (Особенная часть), в правовом регулировании экономических отношений существовали серьезные затруднения.
Действовавшие до этого момента нормы Особенной части ГК КазССР 1963 года, потеряли свое значение и противоречили основным положениям рыночной экономики.
Актуальность темы моей дипломной работы заключается в том, что в казахстанской юридической литературе, специально посвященных договору строительного подряда работ сейчас пока нет, во всяком случае, мне в основном попадались книги, изданные в 70-х - 80-х годах, т.е. уже утратившие свою актуальность.
Кроме того, сегодня в связи с переходом на рыночные экономические отношения в сфере хозяйствования появлялись новые виды отношений, которые вообще не подвергались правовому регулированию, или правовая природа ранее существовавших отношений изменилась коренным образом. Среди последних можно выделить договорные отношения по строительству. Отношения в строительстве действительно изменились в корне. Если ранее договор строительного подряда заключался на основе индивидуальных государственных плановых заданий и определялся законом в качестве самостоятельного вида договорного обязательства, то с каждым годом законодатели все более убеждались во мнении, что договор на капитальное строительство утратил свою самостоятельность.
Ныне договор строительного подряда считается и одним из наиболее емких и сложных видов договоров в законодательстве. При изучении данного вида обязательства представляется возможным использовать работы советского периода, коих множество, начиная с трудов таких корифеев цивилистики, как Брауде И.Л., Басин Ю.Г., Чигир В.Ф. и заканчивая работами юристов разных государств постсоветского пространства. На данный момент изучение договора строительного подряда в Казахстане находится в интенсивном развитии. Очень часто встречаются разработки по отдельным моментам данного вопроса.
Но видимых существенных изменений не последовало, так как на фоне интенсивно развивающихся отношений вносимые изменения быстро устаревали.
Как изменился договор строительного подряда, что он собой представляет, как регулируется сегодня – это цель данной работы, которая поможет разобраться не только в правовой природе и общих положениях, но и в особенностях возникающих относительно строительного подряда проблемах.
В качестве задач, необходимых для освещения в дипломной работе было поставлено:
1.Определить понятие и значение договора строительного подряда.
2.Установить особенности его правового регулирования.
3.Выявить некоторые проблемы правового регулирования данного вида договора.
Данные задачи и определили структуру моей работы.
Глава 1. Правовое регулирование отноШениЙ строительного подряда
Среди основных источников правового регулирования следует назвать, конечно, Гражданский кодекс.
В отношении Гражданского кодекса важно отметить, что к договору строительного подряда применяются не только нормы параграфа 3 главы 32, специального посвященной договору строительного подряда, но и общие положения о подряде.
Особенность договора строительного подряда состоит еще в следующем, помимо норм одиннадцатой главы ГК РК, отношения в строительстве также регулируются специальными актами, как законодательными, так и техническими, устанавливающими нормы безопасности строительства.
Данные правила содержатся в строительных нормах и правилах, стандартах и технических условиях, различных инструкциях и положениях, принимаемых уполномоченными государственными органами. Многие из этих правил были утверждены еще союзными ведомствами, которые постепенно обновляются вследствие научно-технического прогресса, а также повышенного внимания к качеству и безопасности объектов строительства.
К примеру, на данный момент в Республике Казахстан используются СНиПы (строительные нормы и правила), составленные в 1985, 1987 годах. Специфика нормативных актов, используемых при регулировании данных отношений, объясняется тем, что работы, выполняемые на основании договоров строительного подряда, чаще всего ведут к созданию или обновлению объектов недвижимости. Согласно п.1 ст.931 ГК РК стройка является источником повышенной опасности. Поэтому перед началом этих работ необходимо урегулировать вопросы, связанные с утверждением проектно-сметной документации, с получением согласований органов, отвечающих за градостроительную политику, пожарную и экологическую безопасность и тому подобное.1
Законодатель устанавливает отдельные императивные нормы, прежде всего для защиты интересов заказчиков. На мой взгляд, одной из действенных мер в этом смысле является установление требования к подрядчику о получении лицензии.
Специфика норм, регулирующих данные отношения, также обуславливаются отраслью хозяйствования, в которой они возникают. Строительство - это одна из самых быстро развивающихся на данный момент отраслей промышленности, обеспечивающих нормальный уровень жизнедеятельности: это строительство жилых домов, основных фондов различных производств, строительство дорог, различных сооружений и т. д.
В общем, несмотря на то, что юридическое оформление строительных отношений изменилось, правовая природа остается той же самой: как капитальное строительство, так и строительный подряд – это, прежде всего возведение зданий и сооружений, технически и хозяйственно тесно связанных с земельным участком. Строение (сооружение) способно к перемещению лишь при условии отрыва от участка, то есть в случае его сноса или переноса. Перенос же строения является новым строительством. Договор строительного подряда предполагает также более активное взаимодействие участвующих в нем сторон, в частности, совместное преодоление препятствий к надлежащему исполнению договора, широкое использование системы генерального подряда, соблюдение обязательных нормативов и правил, касающихся качества работ и их безопасности, и т.д.
Но это особенности, которые выделяют договор строительного подряда из всех разновидностей договора подряда, которые будут рассмотрены в следующей главе настоящей дипломной работы.
Наиболее важными правовыми особенностями отличается договор строительного подряда. Согласно п. 2 ст. 651 ГК договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных работ, неразрывно связанных со строящимся объектом. Правила о строительном подряде применяются также при капитальном ремонте зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.
По мнению Ю.Г.Басина2 при определении структуры генерального подряда в строительстве следует учитывать, что ст. 66 (п. 11) Закона о строительной деятельности запрещает передачу от генподрядчика субподрядчикам более двух третей объема (по стоимости) работ, предусмотренных договором строительного подряда.
Специфическим договором строительного подряда является договор о строительстве "под ключ" (п. 3 ст. 651). По такому договору подрядчик принимает на себя все обязанности своими силами и средствами построить заданный объект, который передается заказчику, в готовом виде, в состоянии, пригодном к немедленной эксплуатации. Такой строительный подряд вплотную примыкает к договору купли-продажи по образцу. При строительстве "под ключ" на подрядчика могут быть перенесены все возможные строительные риски (п. 4 ст. 652 ГК). Объектами строительства "под ключ" чаще всего бывают непромышленные здания, жилые дома, гостиницы и т.п.
При строительстве "под ключ" заказчик утрачивает право постоянно проверять ход строительства, проводить промежуточные и частичные приемки и т.п.
Полная оплата выстроенного объекта производится, если иное не предусмотрено договором, после приемки объекта заказчиком (п. 2 ст. 657 ГК).
Но кое-какие контакты в ходе строительства между подрядчиком и заказчиком целесообразны (например, при выборе вариантов внутренних конструкций). Возможна промежуточная оплата работ. Стороны, разумеется, вправе своим соглашением включать в договор о строительстве "под ключ" и иные элементы обычного строительного подряда.
Ю.Г.Басин полагает, что при отсутствии в договоре иных условий на строительство "под ключ" должны распространяться общие положения об ответственности подрядчика за качество строительства, о гарантийном сроке и другие нормы, защищающие интересы заказчика после завершения строительства.
Из текста ст. 651 ГК, определяющей понятие строительного подряда с учетом его специфики, можно сделать вывод, что этот договор регулирует правоотношения между предпринимателями. Поэтому при постройке жилого дома или иного здания (сооружения) для личного, потребительского использования заказчиком-гражданином должны применяться особенности не строительного, а бытового подряда (п. 5).
Законом (п. 2 ст. 651) допускается включение в договор строительного подряда условия, согласно которому подрядчик берет на себя обязанность обеспечить после приемки заказчиком выстроенного объекта его эксплуатации в течение определенного сторонами срока. Такая дополнительная услуга строительного подрядчика должна, разумеется, дополнительно оплачиваться. И на это время, полагаем, за подрядчиком сохраняются все риски, свойственные строительному подряду3.
Особенностью строительного подряда является принципиально важное положение о проектно-сметной документации для регулирования взаимоотношений сторон. Проект строительства должен содержать все работы, подлежащие исполнению, а смета - их полную цену. Эти положения документов обязательны для сторон. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание проектно-сметных документов, а также - какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующие чертежи, расчеты, таблицы, разъяснения. Работы, предусмотренные проектно-сметной документацией, но не выполнявшиеся подрядчиком, оплате не подлежат.
Напротив, выявившаяся в ходе строительства необходимость производства дополнительных работ должна быть при согласии заказчика принята подрядчиком к исполнению и дополнительно оплачена, кроме случаев, когда подрядчик отказывается от производства таких работ по мотивам их несоответствия профессиональной деятельности подрядчика либо невозможности их исполнения по независящим от подрядчика причинам.
Подрядчик вправе требовать внесения необходимых изменений в про-ектно-сметную документацию и соответственно - дополнительной оплаты, кроме случаев, когда такая документация составлялась по его (подрядчика) заказу. И, наконец, подрядчик имеет право требовать пересмотра сметы в случаях, когда по независящим от него причинам стоимость работ превысила сметную стоимость не менее, чем на десять процентов (п. 3 ст. 655).
Значительными особенностями отличается приемка отдельных этапов строительных работ и всего завершенного строительства. Поэтому правила, регулирующие саму процедуру, с учетом этих особенностей помещены в разделе, посвященном особенностям строительного подряда. Так, ст. 663 ГК устанавливает, что заказчик, получивший оТ ' готовности сдачи выполненных работ, обязан немедленно приступить к принятию их результатов. Заказчик, если иное не предусмотрено договором, реализует и осуществляет приемку за свой счет. Приемка оформляется актом, подписываемым сторонами, а в необходимых случаях - также и представителями надлежащих государственных органов. Отказ одной из сторон от подписания акта автоматически не лишает его юридической силы. Но суд вправе признать такой акт недействительным, если отказ от его подписания будет признан обоснованным.
Эта же ст. 663 определяет (п. 6), что заказчик вправе отказаться от приемки результатов работы при обнаружении неустранимых недостатков. которые исключают возможность использования результатов работ для указанной в договоре цели.
Заказчик также вправе требовать внесения изменений в проектно сметную документацию. Если такие изменения не требуют дополнительных работ подрядчика или удлинения срока выполнения работ, то они (изменения) не влияют на расчеты сторон. Изменения, требующие дополнительных расходов, вызывают дополнительную оплату в согласованных сторонами размерах (ст. 655 ГК).
По мнению Ю.Г. Басина4 еще одна особенность договора строительного подряда, связанная с консервацией строительства, о которой выше уже упоминалось. При такой консервации все расходы, связанные и с оплатой уже выполненных работ, и с необходимостью их прекращения (например, переброска подрядчиком строительных машин и механизмов в другое место) и с проведением самой консервации, возлагаются на заказчика. Подрядчик несет лишь расходы, связанные с консервацией, причиной которой послужили его собственные действия (ст. 662 ГК).
Объем ответственности, как уже отмечалось, ограничивается, если иное не предусмотрено договором, реальным ущербом заказчика. Ему не возмещаются неполученные доходы. Помимо тех видов подряда, особенности которых предусмотрены главой 32 ГК, законодательные акты относят к подрядным договорам также иные виды правоотношений, отличающиеся значительной спецификой.
Прежде всего, среди них следует назвать подряд, применяемый в сфере недропользования. Особенности такого подряда определены Указами о недрах и о нефти с последующими изменениями. Тесты названных указов не применяют слова "подряд" для обозначения предмета регулирования, но называют основного исполнителя работ, производимых при недропользовании, подрядчиком, признаки которого определяются названными указами однозначно: это физическое или юридическое лицо, заключившее с компетентным органом (уполномоченным государственным органом) контракт на проведение операций по недропользованию (ст. 1 Указа о недрах). То же и в ст. 1 Указа о нефти, но вместо операций по недропользованию говорится о нефтяных операциях.
Как видим, договор (контракт) подрядом не именуется, но исполнитель работ по контракту именуется подрядчиком. По-видимому это вызвано тем, что контракт содержит помимо элементов подряда также другие элементы, не охватываемые этим понятием (инвестиции, решение социальных вопросов, использование подрядчиком результатов работ и т.п.).
Что же касается чисто подрядных отношений, то они сводятся к производству подрядчиком за вознаграждение работ в сфере недропользования по согласованному сторонами плану. И в этой части к отношениям сторон могут быть применимы общие правила о договоре подряда, но лишь в той части, в какой это не противоречит специальному законодательству о недропользовании (п. 4 ст. 616 ГК).
Ю.Г. Басин к наиболее же существенным особенностям подряда в сфере недропользования можно относит следующее.
Выступление в качестве заказчика по контракту государства в лице его компетентного (уполномоченного) органа. Это несомненно влияет на характер интересов заказчика в исполнении контракта (публичные и социальные интересы) и на его, заказчика, реальную власть. Именно государство в субсидиарном порядке отвечает по всем требованиям подрядчика, вытекающим из нарушения контракта.
Особый, более сложный порядок заключения контракта: проведение,
как правило предварительного конкурса на предоставление права недропользования.
Особые права компетентного органа по приостановлению, изменению и прекращению действия контракта, по контролю за деятельностью подрядчика. Особое понятие приемки результатов выполненных подрядчиком работ. Детально такое понятие результатов с учетом характера работ раскрывается названными выше законодательными актами.
Особый характер вознаграждения за работу подрядчика. Оно заключается в основном не в выплате подрядчику определенных денежных сумм, а в предоставлении подрядчику права полностью или частично обращать в свою собственность добытые им полезные ископаемые, которые в недрах находились в собственности государства5.
Глава 2. договор строительного подряда
2.1. Понятие и предмет договора строительного подряда
Строительство - одна из постоянно развивающихся отраслей экономики, которая при любом строе, при любой организации политической системы будет существовать и совершенствоваться. Суть самих строительных работ не меняется: существуют заказчик, подрядчик и объект, который необходимо построить, реконструировать, отремонтировать и т.п. – меняется лишь правовая регламентация этих отношений. В течение семидесяти лет плановой экономики в СССР регулирование строительства предусматривало такое понятие, как капитальное строительство, которое было отдельным видом договора, предпосылками заключения которого были специальные нормативные акты планового характера. Советские ученые, утверждая, что договор капитального строительства является самостоятельным видом договора, приводили следующие аргументы. По мнению Брауде И.Л. существенные его отличия от договора подряда состояли в следующем.
Во-первых, договор подряда на капитальное строительство, как правило, заключался на основе планового задания и, следовательно, являлся плановым договором. Договор же подряда не является плановым договором.
Во-вторых, договор подряда на капитальное строительство служил созданию и реконструкции основных фондов. Тогда как договор подряда часто служил изготовлению, ремонту и переработке вещей для удовлетворения потребительских нужд граждан.
В-третьих, предметом договора подряда на капитальное строительство и договора подряда являлся результат работы, но заказчик по договору подряда на капитальное строительство был обязан принимать активное участие в создании условий для строительства и вести систематический контроль за работой подрядчика (конечно без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика). Эта помощь заказчика подрядчику и контроль заказчика за деятельностью подрядчика по договору на капитальное строительство являлась обязанностью заказчика, а в договоре подряда являлась
только правом заказчика, но не его обязанностью.
В-четвертых, договор подряда на капитальное строительство заключался между социалистическими организациями. Договор подряда чаще всего заключался между социалистическими организациями и гражданами.
В-пятых, оплата работ по договору подряда на капитальное строительство производилась за счет специально отпущенных средств на капитальное строительство. Между тем, когда заказчиком по договору подряда являлась социалистическая организация, то работы, выполняемые по этому договору, как не связанные с капитальным строительством, не оплачиваются за счет капитальных вложений.6
По этим основаниям договор на капитальное строительство выделялся как отдельный вид договора. В отличие от прежнего Гражданского кодекса в нынешнем, вступившем в законную силу 1 июля 1999 года договор строительного подряда является разновидностью договора подряда.
Необходимость преобразования норм, регулирующих отношения в строительстве, состояла, в первую очередь, в смене политического устройства
государства, потерял свое значение плановый характер экономики, частная собственность стала вытеснять государственную. Со временем объем бюджетных средств в строительство стал уменьшаться, и в настоящее время государственные ассигнации выделяются в большинстве случаев на строительство, реконструкцию, ремонт объектов, в отношении которых государство является собственником, имеет долю участия или национальных компаний.
Анализируя основания разграничения договора на капитальное строительство и договора подряда, приводимые советскими правоведами, нужно отметить следующее. По договору капитального строительства между государственными, кооперативными и иными общественными организациями одна сторона (подрядчик) обязуется своими силами и средствами выполнить по заданию другой стороны (заказчика) капитальные работы, предусмотренные планом и утвержденные в установленном порядке титульным списком, а другая сторона обязуется в установленные договором сроки принять выполненные работы и оплатить их стоимость по смете (сметно-финансовому расчету).7 Данное определение практически не отличается от определения договора подряда, данного в ныне действующем ГК РК. При регулировании отношений по капитальному строительству также предусматривалось, что договорные связи в этой области должны соответствовать правилам о подрядных договорах. Фактически, договор на капитальное строительство был выделен в качестве самостоятельного договора по причине его большой хозяйственной значимости.
Чтобы охарактеризовать договор строительного подряда, нужно для начала определить, что относится к работам, характеризуемым как строительные. Обычно договоры подряда заключаются на строительство, реконструкцию или капитальный ремонт предприятий, зданий (в том числе и жилых домов), сооружений или иных объектов, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.8
Таким образом, к строительным работам относится не только строительство непосредственно зданий, сооружений, но и строительство дорог, покрытие дорог асфальтом, бетоном, то есть любые виды работ, для осуществления которых, как правило, составляется проектно-сметная документация. Согласно справочнику по капитальному строительству под стройкой понимается совокупность зданий и сооружений (объектов), строительство, расширение и реконструкция которых осуществляется по единой проектно-сметной документации.9
Для зданий составление такой документации обязательно, под сооружениями же понимается всякая значительная постройка, то есть сюда можно отнести и дороги, включая тротуарные дорожки, бордюры; и устройства опор для линий электропередачи, и тому подобное, для которых также составляется проектно-сметная документация.
Как и любой договор подряда, строительный подряд необходимо отличать от трудового договора.
Разграничение здесь необходимо по той причине, что в случае возникновения споров стороны должны знать нормы какого нормативного правового акта они вправе использовать. Несмотря на то, что трудовое право когда-то отпочковалось от гражданского.
Для начала дадим определение индивидуального трудового договора. Индивидуальный трудовой договор – это двухстороннее соглашение между работником и работодателем, заключаемое в письменной форме, по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с исполнением актов работодателя, а работодатель обязуется своевременно в полном объеме выплачивать работнику заработную плату и иные, предусмотренные законодательством и соглашением сторон, денежные выплаты, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде и коллективным договором.10 Исходя из данного определения, отличия состоят в следующем.
Во-первых, предмет трудового договора - выполнение трудовых функций, а предмет договора строительного подряда - результат данных работ. По договору строительного подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Деятельность здесь представляется не в виде определенного процесса, а как способ удовлетворения интереса заказчика, здесь важен не процесс, а результат, несмотря на возможность получения заказчиком информации о ходе работ.
Во-вторых, по трудовому договору работодатель выплачивает работнику заработную плату – вознаграждение (доход) за труд в соответствии с его сложностью, количеством и качеством. Существуют две системы оплаты труда: повременная и сдельная, т.е. по количеству проработанного времени и количеству выработанной продукции соответственно (п.3 ст.70 Закона РК О труде). Заработная плата должна выплачиваться не реже одного раза в месяц (п.1 ст.76 Закона РК О труде). Цена по договору подряда, как правило, выплачивается полностью, возможны другие варианты, и за конечный результат, а не за его количество.
В-третьих, отношение по трудовому договору регулируется трудовым распорядком, то есть определенным количеством часов, режимом работы или производительностью труда. В договоре подряда расписание не устанавливается, есть результат, который нужно предоставить в определенному сроку. Обязательным условием индивидуального трудового договора является подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка. Указание на подчинение ВТР означает, что труд осуществляется в рамках определенного правового режима, необходимого для обеспечения слаженной коллективной работы. Это необходимо для отграничения трудовых отношений ...от различных гражданско-правовых отношений, также связанных с выполнением определенных работ в форме самостоятельного некооперированного труда.11
В процессе выполнения работ по договору подряда подрядчик не должен подчиняться каким-либо правилам поведения, устанавливаемым заказчиком.12 В трудовом же договоре регуляторами поведения сторон помимо трудового законодательства, индивидуального трудового договора и коллективного договора, являются также локальные нормы, исполнение которых объясняется страхом перед возложением дисциплинарной ответственности.
Самым подходящим способом разграничения трудового договора от договора строительного подряда является составление письменного документа, в котором будут предусмотрены все условия, позволяющие определить вид договора. Также необходимо рассмотреть случай, когда в соглашении не определено трудовой это договор или гражданско-правовой. Обычно при составлении письменных документов пользуются образцами. При составлении индивидуального трудового договора чаще всего переписывают права и обязанности из Закона о труде. Также поступают и при составлении гражданско-правового договора. Отличия нужно искать именно в содержании договора.
Помимо прав и обязанностей сторон по порядку выполнения работ в индивидуальном трудовом договоре указывается также обязательное условие – режим работы и режим отдыха, а также дисциплинарная ответственность. Именно это основание можно назвать определяющим для разграничения трудового и гражданско-правового договоров.
В соответствии со статьей 651 ГК РК договор строительного подряда заключается на строительство или же реконструкцию здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта. В ряде случаев предметом строительного подряда выступает строительство или реконструкция предприятия, которое в свою очередь может представлять комплекс зданий или сооружений. В рамках строительного подряда выполняются монтажные, пусконаладочные, а также иные связанные со строящимся объектом работы.
На первый взгляд два этих определения схожи, есть две стороны – подрядчик и заказчик, выполняемая работа, результат этой работы, обязанности сдать и принять результат работы. Но они не так уж и похожи.
Во-первых, в этих двух определениях имеются в виду два разных срока. В общих положениях о договоре подряда устанавливается срок, к которому результат работы должен быть сдан заказчику. Срок окончания работы подразумевается такой же. А в нормах о договоре строительного подряда указывается срок выполнения работ, следовательно, для сдачи объекта сторонами может быть установлен отдельный срок.
Во-вторых, из содержания ст.621 ГК РК следует, что определение цены работы или способов ее определения по общим положениям о договоре подряда не является обязательным условием. В нормах же о договоре строительного подряда, в частности, в ст.651 ГК РК предусматривается, что заказчик обязан уплатить за работу обусловленную цену. Данное словосочетание можно понимать и как обязательное установление цены при заключении договора. Согласно п.1 ст.654 ГК РК цену работ в договоре строительного подряда определяет смета, а в соответствии с п.3 этой же статьи предусматривается возможность предоставления проектно-сметной документации после заключения договора. Но в любом случае, без утвержденной проектно-сметной документации работы по договору строительного подряда не могут быть начаты.
В-третьих, в договоре строительного подряда заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работы. Под этими условиями может пониматься и предоставление материалов. В договоре обычного подряда первоначальным является выполнение работы иждивением подрядчика, но иное может быть предусмотрено договором.
Сразу же нужно отметить, что в случае отсутствия специальной нормы, регулирующей договор строительного подряда, будут применяться общие нормы, договора подряда.
Основная сфера применения данного договора – предпринимательская деятельность. Из этого также следует, что если заказчиком выступает гражданин, использующий результат работы для удовлетворения личных и бытовых потребностей, то, соответственно, будут применяться нормы законодательства о защите прав потребителей и нормы договора бытового подряда, о чем говорится в пункте 5 статьи 651 ГК РК.
Имеются особенности субъектного состава данного договора, поскольку со стороны подрядчика в договоре всегда участвуют субъекты предпринимательской деятельности - строительные организации, либо индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на проведение того или иного вида лицензируемых строительных работ.
Договором строительного подряда может быть предусмотрено, что материальное обеспечение строительства в целом или в части осуществляет заказчик. Материальное обеспечение может подразумевать снабжение строительства материалами, текущее финансирование строительства и так далее. Эти обязанности заказчика должны быть непосредственно оговорены в договоре; Законодательством (ст. 659 ГК РК) определяется также минимум обязанностей заказчика по материальному обеспечению работ, они названы дополнительными обязанностями заказчика в договоре строительного подряда.По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иную строительную работу, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работы, принять ее результат и уплатить за нее обусловленную цену. Определение же договора подряда звучит так.
В параграфе 3 32 ГК весьма широко установлены границы договора строительного подряда. Уже в самом определении договора (п. 1 ст. 651 ГК) его предметом названа постройка по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительных работ. В незамкнутом перечне работ, отнесенных к строительству, указаны строительство или реконструкция предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также выполнение монтажных, пуско-наладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (п. 2 ст. 651). Особо выделено распространение правил о договоре строительного подряда на работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.
В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина-заказчика, к отношениям сторон соответственно применяются положения параграфа, посвященного правам заказчика по договору бытового подряда. Эта закрепленная в п. 5 ст. 651 норма отнюдь не исключает субсидиарного применения к указанным отношениям не противоречащих им норм о строительном подряде в силу аналогии закона.
Все предшествующие новому ГК кодифицированные акты в области гражданского права считали предметом подряда "выполнение определенных работ по заданию заказчика".
ГК в отличие от своих предшественников считает сутью подряда не работы сами по себе, а достижение "результата работ". Следовательно, за пределами подряда оказались договоры, которые либо вообще не имеют вещественного результата (именно они стали признаваться договорами услуг), либо, если и имеют, то все же признаются имеющими самостоятельное значение работами как таковыми, а значит, при определенных условиях могут считаться исполненными, даже если результат не был достигнут (договоры на выполнение научно - исследовательских и опытно - конструкторских работ).
Результат работ, составляющий предмет подряда, выражается обычно в изготовлении либо переработке (обработке) вещи. Во всех подобных случаях возникает вопрос о том, чьим иждивением исполняются работы. Это, в частности, означает, какая именно из сторон - заказчик или подрядчик - должна представить материал. ГК КазССР 1964 г. и Основы гражданского законодательства 1991 г., как и новый ГК, давали сторонам возможность предусмотреть в договоре любое решение, но оставляли открытой ситуацию, при которой в нем отсутствуют какие-либо указания на этот счет. С целью устранить такого рода неопределенность ГК, воспроизведя в значительной мере текст Кодекса 1922 г. СССР, установил: " Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, риск случайно наступившей невозможности исполнения работ до их сдачи несет заказчик (п. 1 ст. 652). Вопрос о том, за кем закрепляются указанные обязанности, имеет существенное значение для разграничения двух основных гражданско - правовых договоров: подряда и купли - продажи.
Речь идет о ситуации, при которой лицо реализует изготовленные им товары. Общий принцип, которым следует руководствоваться в этом случае, состоит в том, что продавец реализует товар, изготовленный из собственного материала, а подрядчик - как из своего, так и из давальческого (переданного ему заказчиком). Однако обращаться к этому признаку не всегда удается. Имеется в виду случай, когда определенное количество материалов дает тот, кто приобретает товар. Интерес в указанном смысле представляет решение, содержащееся в Венской конвенции о договорах международной купли - продажи товаров13. В пункте 1 статьи 3 Конвенции предусмотрено, что "договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли - продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров".
Автор соответствующего раздела Комментария к указанной Конвенции М.Г. Розенберг обратил внимание на трудности, которые могут возникнуть при применении указанной нормы с ее критерием "существенная". Если орган, разрешающий спор, придет к выводу, что в обязанности заказывающей товар стороны входит поставка существенной части материалов, то договор может быть квалифицирован в соответствии с нормами национального права, например, как договор подряда или как договор на изготовление товара из давальческого сырья. В этой связи автор рекомендует "четко определять в договоре, что имели в виду стороны, включая обязательство о поставках части материалов стороной, заказывающей товар"14. Приведенную рекомендацию целесообразно использовать и во внутреннем обороте страны. Вместе с тем применительно к внутреннему законодательству, тем более что в нем отсутствуют ссылки на "существенную" роль поставляемых заказчиком материалов, приобретает значение еще и другой признак подряда, выраженный в легальном определении этого договора. Речь идет о том, что подряд охватывает не только результат работ как таковой, но и их выполнение ("одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенные работы" - п. 1. ст. 702). Из этого вытекает, что договорное регулирование охватывает права и обязанности сторон, относящиеся к самому ходу работ. Если их ход действительно составляет элемент договора, - налицо подряд. В противном случае следует считать, что речь идет о купле - продаже.
Что касается правового регулирования, то нельзя не отметить, что спецификой договора строительного подряда является весьма обширное правовое регулирование. Хотя, конечно, по сравнению с прежними временами количество императивных норм уменьшилось, и сторонам предоставлена несколько большая свобода.
До последнего времени для обозначения соответствующего законодательного массива использовался исключительно термин "капитальное строительство". Достаточно указать, что именно так именовался один из разделов Свода законов СССР, ГК КазССР 1964 года, ст. 95 Основ гражданского законодательства 1991 года, многочисленные акты, посвященные строительству.
Под "капитальным строительством" подразумевали прежде всего строительство, подчинявшееся во всех своих компонентах особо жесткому режиму регулирования со стороны государства. В подтверждение можно сослаться на п. 2 Правил о договорах подряда на капитальное строительство 1969 года. Устанавливая пределы своего применения, Правила указывали на то, что они распространяют действие на строительство новых, реконструкцию и расширение действующих объектов, включенных в план капитального строительства и в титульные списки, осуществляемые за счет централизованных капитальных вложений, а также за счет нецентрализованных источников финансирования. Таким образом, заведомо предполагалось, что существует строительство, лишенное признаков "капитального" и тем самым находящееся за пределами соответствующей системы актов.
Приведенное представление о капитальном строительстве не оказывало негативного влияния на законодательную практику, поскольку удельный вес строительства, не относящегося к "капитальному", был крайне незначителен.
В настоящее время ситуация коренным образом изменилась. Участниками гражданского оборота являются в основном частные предприниматели - заказчики и подрядчики, в том числе и иностранные; соответственно сузилась сфера применения строительства за счет государственного финансирования и в целом строительства, производимого согласно государственному плану.
С учетом отмеченных обстоятельств есть основания признать необходимой унификацию правового режима для всего того, что охватывается понятием "строительство". Правовую основу этого унифицированного режима составляют общие положения о подряде, а также специальные нормы параграфа, посвященного строительному подряду, в главе 32 ГК.
При установлении пределов действия параграфа "Строительный подряд" определяющее значение должны иметь общие для всего строительства признаки. Имеется в виду, что в отличие от промышленности и сельского хозяйства в строительстве конечный продукт неподвижен (создаваемые и подготовленные к вводу в действие объекты производственного и непроизводственного характера всегда связаны с землей), индивидуален (даже объекты, построенные по одному и тому же проекту, отличаются один от другого) и рассчитан на продолжительную эксплуатацию.
Строительство обычно ведется на открытом воздухе, на действующих предприятиях, с постоянной сменой рабочего места; продолжается в течение длительного периода и требует на промежуточных стадиях определенного "задела"; производится в соответствии с утвержденной (согласованной) технической документацией, при этом предполагается активное и многостороннее участие заказчика на стадиях, предшествующих сдаче готового объекта.
В период существования "законодательства о капитальном строительстве" регламентация данного договора осуществлялась обширнейшим числом актов, принятых на разном уровне. И в результате сами договоры о капитальном строительстве были в еще большей степени, чем договоры о поставке, стандартизированы, чему способствовало и то, что возможности согласования отдельных условий договора до предела ограничивались императивным характером норм. Есть основания полагать, что в будущем число актов, которые регулируют эти отношения, окажется предельно суженным. В конечном счете речь должна идти о нормах ГК и относительно небольшом числе изданных в соответствии с ним нормативных актов. Следует ожидать, что основу строительного законодательства составят главным образом акты публичного права (административного, финансового, государственного), состоящие исключительно из императивных норм. Правомочия соответствующих органов должны иметь четкие границы, с тем чтобы были, помимо прочего, надежно защищены те, кто обращается к компетентным органам за получением разрешений (согласий).
Гражданско-правовые нормы должны, опираясь на Кодекс, развивать в случаях необходимости заложенные в нем принципы. Целесообразно сохранение акта типа правил о договорах подряда на капитальное строительство, большинство в которых будут составлять диспозитивные нормы.
Нормы гражданского права будут, очевидно, резко сокращены, с тем, чтобы горизонтальные отношения, то есть отношения между различными участниками строительного процесса (заказчиком, подрядчиком, проектантом и т. п.), строились в основном на примерных договорах.
В регулировании новым ГК договора строительного подряда нашла отражение и международная практика использования рассматриваемых договоров.
2.2. Стороны в договоре строительного подряда
Сторонами договора строительного подряда являются ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Похожие работы
Дисциплины
- Информатика
- Банковское дело
- Оценка бизнеса
- Бухгалтерское дело
- Валеология
- География
- Геология, Геофизика, Геодезия
- Религия
- Общая история
- Журналистика
- Таможенное дело
- История Казахстана
- Финансы
- Законодательство и Право, Криминалистика
- Маркетинг
- Культурология
- Медицина
- Менеджмент
- Нефть, Газ
- Искуство, музыка
- Педагогика
- Психология
- Страхование
- Налоги
- Политология
- Сертификация, стандартизация
- Социология, Демография
- Статистика
- Туризм
- Физика
- Философия
- Химия
- Делопроизводсто
- Экология, Охрана природы, Природопользование
- Экономика
- Литература
- Биология
- Мясо, молочно, вино-водочные продукты
- Земельный кадастр, Недвижимость
- Математика, Геометрия
- Государственное управление
- Архивное дело
- Полиграфия
- Горное дело
- Языковедение, Филология
- Исторические личности
- Автоматизация, Техника
- Экономическая география
- Международные отношения
- ОБЖ (Основы безопасности жизнедеятельности), Защита труда
