ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВОВЫЕ ДОГОВОРЫ С УЧАСТИЕМ БАНКОВ

Тип работы: Материал
Бесплатно: Антиплагиат
Объем: 26 страниц
В избранное:

Термин Список определений Адреса Цитаты Готовый ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ДОГОВОРЫ С УЧАСТИЕМ БАНКОВ

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И КУЛЬТУРЫ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
КАЗАХСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

На правах рукописи

ОСИПОВ Ерлан Бекетовнч

Специальность: 12. 00. 03 - гражданское право, семейное право, гражданский процесс, международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Алматы, 1997

Работа выполнена в Научно-исследовательском центре частного права Казахского государственного юридического университета

Научный руководитель: доктор юридических наук, доцент Жанайдаров И. У.

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Басин Ю. Г., кандидат юридических наук, доцент Мукашева К. В.

Ведущая организация: Российский Университет Дружбы Народов

Защита состоится "6" июня 1997 года в 14 часов на заседании диссертационного совета по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора наук Д 14. 41. 01 при Казахском государственном юридическом университете Министерства образования и культуры Республики Казахстан по адресу: 480008, Алматы, пр. Абая, 50-А.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Казахского государственного юридического университета Министерства образования и культуры Республики Казахстан по адресу: г. Алматы, пр. Абая, 50-А.

Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук

Общая Характеристика работы

Актуальность исследования. Диссертационное исследование посвящено изучению договоров, осуществляемых банками в ходе предпринимательской деятельности. Развитие правового регулирования предпринимательской деятельности казахстанских банков - тема чрезвычайно интересная и актуальная

Становление рыночной экономики требует существенного изменения принципов правового регулирования предпринимательской деятельности, применения новых походов к ее структурной перестройке. Важнейшим фактором повышения эффективности проводимой экономической реформы являются рыночные преобразования в банковской сфере. Без достижения успехов в этой сфере невозможно достижение целей проводимой рыночной реформы в Республике Казахстан. Особую роль в этом имеет реформирование правового регулирования предпринимательской деятельности банков и, в первую очередь, банковских договоров, являющихся правовыми формами закрепления фактических экономических отношений при осуществлении банковской деятельности.

Правоотношения в банковской сфере подвергались активному изучению в советский период. Разрешению этой проблемы посвящены многочисленные труды цивилистов M. М. . Агаркова, Ю. Г. Басина, А И Беспаловой, С Н. Братуся, А. И. Бенедиктова, Д. М. Генкина, А. А. Еременко, Л. Г. Ефимовой, И. У. Жанайдарова, З. М. Заменгоф, О. С. Иоффе, Ю. Х Калмыкова. МЛ. Когана, Е. С. Комланееца, Н. И. Коняева, Я. А. Куника, Л. А. Лунца. Н. С. Малеина, В. Ф. Маслова, Р. Л. Нарышкиной, И. Б. Новицкого, Б. В. Покровского, Э. Г. Полонского, В. А. Рахмиловича, М. К. Супейменова, А. И. Федорова, Е. А. Флейшиц, Р. О. Халфиной, А. И. Худякова, А. А. Шохина и др. Однако большинство работ вышеуказанных авторов выполнялись в условиях функционирования государственной банковской системы, что привносило существенный административно-правовой оттенок.

Разрешению этих проблем в настоящее время уделяется недостаточное внимание. Тому есть и объективные причины. Например, неоправданно часто меняющееся банковское законодательство. Поэтому на настоящий период банковским правоотношениям, в общем, и банковским договорам, в особенности, посвящены единичные статьи в юридической литературе. До настоящего времени в Республике Казахстан не было как монографических, так и диссертационных исследований, посвященных изучению деятельности банков в имущественном обороте. Не проводился на уровне фундаментальных исследований и анализ действующего законодательства о предпринимательской деятельности в банковской сфере, регулирующего договоры с участием банков (банковские договоры), не выделялись тенденции развития данных отношений и системно не предлагались пути их реализации. Все это предопределило выбор темы, характер и направление настоящего исследования, его структуру и специфику применяемых методов.

В то же время правовое регулирование банковских договоров проблемы правового регулирования банковской предпринимательской деятельности в условиях действия новейшего законодательства о договорах и банковской деятельности мало изучены в системном плане. Поэтому автор настоящего диссертационного исследования предпринимает попытку комплексного анализа указанной проблемы в совокупности ее основных аспектов. Вместе с тем очевидно, что ни одна, ни даже несколько работ такого рода, сколь бы они не были объемны по своему содержанию, не в состоянии осветить все многочисленные стороны этой проблемы, ибо перед наукой стоит задача не просто разрешения какой-то, пусть весьма сложной, проблемы, а создания, по существу, новой философии гражданского права и его центрального института - договоров.

Предметом исследования в настоящей работе являются отношения, возникающие при осуществлении договоров банками, взятые в единстве их экономического и правового содержания. Исследуется правовое регулирование договоров, осуществляемых банками в ходе предпринимательской деятельности, их правовая природа.

Цели и задачи исследования. Целью диссертации является комплексное исследование договоров, осуществляемых банками в ходе предпринимательской деятельности, а также эффективность правового регулирования таких договоров на современном этапе. В связи с указанной целью автор ставил перед собой следующие основные задачи:

-определение понятия договор и систему их классификации:
-определение понятий "договор с участием банка”, "банковский договор" через их содержание в новых условиях;
-определение понятий банка, банка как стороны договора;
-определение понятий банковской деятельности, банковских операций как содержания договоров с участием банков;
-выделение правовых теорий, определяющих формирование и применение законодательства, регулирующего договоры, осуществляемые банками;
-изучение и освещение соотношения банковского и гражданского законодательства;
-исследование соотношения и взаимосвязи предпринимательских и непредпринимательских договоров, осуществляемых банками;
-исследование правовой природы банковских договоров, а также состава правоотношений, вытекающих из осуществления банковских договоров;
-установление связи между экономическим содержанием и правовой формой банковского договора;
-поиски путей совершенствования правового регулирования банковских договоров.

Теоретическая основа, информационная база и методы исследования В начальных посылках, определяющих методологию исследования, мы исходим из материалистических и диалектических позиций познаваемости мира, из признания существования объективного и субъективного, из наличия объективных законов общественного развития и возможности правового воздействия на общественные отношения, из формальности права и приоритетности его перед психической оценкой и волей отдельного лица либо организованной группы лиц

Принимая во внимание задачи, стоящие перед наукой права в настоящее время, и невозможность исследования и решения поставленных задач посредством использования исключительно отраслевой правовой материи, при осуществлении правового анализа автор широко использовал сравнительный анализ, в том числе и метод сравнительного правоведения, опираясь на достижения других отраслевых правовых наук, прежде всею финансового права, а также научные работы специалистов в области экономики, анализировал экономические категории и категории ряда смежных отраслей права. При этом в диссертации используется литература и законодательство как Республики Казахстан, так и зарубежных стран, а также акты нормативного и рекомендательного характера Международной Торговой Палаты (МТП), Европейского Союза (ЕС), Международного Института унификации частного права (УНИДРУА), Всемирного банка и другие.

Для познания правового содержания договора, его регулирования, а также правовых форм реализации предпринимательской деятельности банков применялись частно-научные методы исследования: логический и нормативно-догматический.

Цели настоящего научного исследования обусловили также необходимость выявления причин и истоков того или иного явления, правовой природы и источников правового регулирования банковских договоров, предпринимательской деятельности в банковской сфере, в связи с чем автор был поставлен перед необходимостью проведения анализа истории возникновения и развития различных концепций и их реализации в законодательстве в той мере, в какой они имеют отношение к предмету исследования.

В процессе работы изучена и использована специальная правовая литература, в том числе и зарубежных авторов. При использовании зарубежной литературы автор опирался главным образом на работы юристов англо-американской системы права (США и Великобритания) и стран континентальной Европы (Германия, Франция и др. ) .

Эмпирическую базу исследования составляет законодательство. Помимо законодательства Республики Казахстан в его составе используются действующие на территории Республики Казахстан нормы Союза ССР, прежде всего Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года (далее по тексту - Основы) .

При написании работы автор также опирался на результаты статистических и социологических исследований, материалы Верховного Суда Республики Казахстан, в том числе коллегии по хозяйственным делам Верховного Суда и Высшего арбитражного суда Республики Казахстан, материалы Министерства юстиции Республики Казахстан, Национального Банка Республики Казахстан, правотворческую и правоприменительную практику государственных органов и субъектов банковской предпринимательской деятельности многих областей Республики Казахстан, материалы Международной торговой палаты Республики Казахстан и ее арбитражной комиссии.

Научная новизна исследования . Диссертация является первым в Республике Казахстан комплексным научным исследованием проблемы правового регулирования банковских договоров и осуществления предпринимательской деятельности в банковской сфере в условиях перехода к рыночной экономике.

Научная новизна работы заключается в теоретической разработке проблемы правового регулирования банковских договоров. предпринимательской деятельности в банковской сфере.

С учетом имеющегося зарубежного и отечественного опыта, существующих в стране экономических и социальных реалий, в диссертации формулируются следующие выводы и предложения, составляющие новизну научного исследования и выносимые на защиту:

1. При определении понятия "банк" необходимо исходить из двухуровневое-то банковской системы. При этом необходимо выделять банк первого уровня, являющийся центральным банком государства и государственным органом, не имеющим цели и задачи в извлечении прибыли и распределении ее между участниками (не являющийся коммерческой организацией), и банки второго уровня, которые являются юридическими лицами, коммерческими организациями, главная цель и предназначение которых - извлечение прибыли и распределение ее между участниками. Именно банки второго уровня осуществляют предпринимательскую деятельность в банковской сфере.

2. При определении второго уровня банковской системы необходимо к ней относить кроме небанковских финансовых учреждений и небанковские финансовые коммерческие организации, введя в законодательство их правовое определение. Такой подход позволит разграничивать коммерческие финансовые организации, имеющие целью извлечение прибыли и распределение ее между участниками, и некоммерческие финансовые организации (учреждения), не имеющие целью получение прибыли и распределение ее между участниками. Необходимость подобного разделения обусловливается спецификой правового регулирования создания и деятельности того или иного вида небанковской финансовой организации. В связи с этим предлагается внесение изменений и дополнений в статьи 3, 5 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа 1995 года "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" (далее - Указ "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан) .

3. При законодательной классификации видов банков, допускаемых к созданию на территории Республики Казахстан, предлагается закрепление создания иных видов банков, не предусмотренных специальным банковским законодательством, но не противоречащих требованиям законодательства Республики Казахстан. В связи с этим предлагается внесение соответствующих изменений и дополнений в статью 3 Указа "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан"

4. Предложено определение понятий "предпринимательской деятельности в банковской сфере", "банковская операция", а также проанализированы соотношения этих категорий.

5. Переход к рыночным отношениям в экономике, отказ государства от монопольного предпринимательства в экономике, отход от административных методов хозяйствования предполагает необходимость единообразного регулирования предпринимательской деятельности во всей экономике Республики Казахстан, подчинения ее рыночным принципам: равенства сторон, недопустимости произвольного вмешательства в предпринимательскую деятельность и свободы договора. В связи с этим необходимо закрепление в Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан отдельных, наиболее частых в банковской практике договоров в виде отдельных гражданско-правовых обязательств. Предложены конкретные виды договоров, осуществляемых банками, для закрепления в гражданском законодательстве.

6. По вопросу о соотношении банковского и гражданского законодательства необходимо исходить из приоритета гражданского законодательства при регулировании предпринимательской деятельности в банковской сфере, отношений между банками второго уровня, между банками и их клиентурой. Необходимо при определении банковского законодательства исходить из того, что оно является институтом гражданского права, особенностью которого является наличие определенных ограничений государством посредством норм финансового права. Ограничения обусловлены применением в предпринимательской банковской деятельности в качестве "товара" денег, что является предметом особого интереса со стороны государства в связи с наличием у него функций создания государственной денежной системы, ее защиты и регулирования. В связи с этим предложено отменить пункт 3 статьи 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее по тексту - ГК, Гражданский кодекс или Гражданский кодекс Республики Казахстан), устанавливающий приоритет банковского законодательства перед гражданским.

7. Предложена система классификации условий договора по основаниям необходимости и достаточности для заключения договора и от степени зависимости волеизъявления сторон от государственного регулирования отношений в договоре.

8. Предложен новый подход при определении возникновения правоспособности юридических лиц в сфере деятельности, на занятие которой необходимо получение лицензии. В связи с этим предлагается новая редакция пункта 2 статьи 12 Гражданского кодекса Республики Казахстан.

9. Предложено понятие "банковского договора" в широком смысле - все договоры с участием банков, и в узком смысле - договоры с участием банков, осуществляемые в ходе предпринимательской деятельности. В связи с этим предложена классификация договоров, осуществляемых банками, на банковские (осуществляемые в ходе предпринимательской деятельности) и вспомогательные (иные) . Даны основные характерные черты банковских договоров, а также предложена их классификация по различным критериям.

10. Предложено определение контокоррентного договора как одного из критериев классификации банковских договоров.

11. Проведен анализ правового регулирования отдельных, наиболее типичных и часто применяемых банковских договоров, их правовой природы, рассмотрены основные проблемы, связанные с исследуемой темой, а также даны предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего банковские договоры.

12. Проведен анализ законодательства Республики Казахстан по вопросам правового регулирования договоров, в том числе и банковских, выполненный в Республике Казахстан впервые. В работе проанализированы основные направления, оказывающие влияние на рассматриваемые проблемы. Основа понимания права, его системы и механизм реализации видятся автору через призму нормативной теории права.

13. Установлены критерии определения доверительных операций банка. Разграничительной чертой доверительной операции предлагается считать оформление ее договором доверительного управления имуществом. При этом обосновывается, что денежные средства, а также иное обезличенное имущество при передаче банку в рамках доверительной операции передаются в собственность. В связи с этим сконструированы особенности теории доверительного управления в отношении вышеупомянутых объектов. В соответствии с изложенным в настоящем пункте концептуальным пониманием проблемы нами даны предложения по урегулированию института доверительного управления имуществом в системе гражданского права Республики Казахстан, а также предложения по внесению изменений и дополнений в банковское законодательство с целью приведения их в соответствие с мировой банковской практикой.

14. Определена правовая природа гарантийных операций банка. Определяющей чертой гарантийных операций предлагается считать предоставление возмездных услуг банком по обеспечению исполнения обязательств третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме. При этом обосновывается, что гарантийные операции, являясь институтом обеспечения, имеют характерные особенности. В связи с этим сконструированы особенности института гарантийных операций банка.

По ходу диссертационного исследования автор предлагает новые идеи, способы их реализации, новые понятия и видения проблем. Большинство разработок в качестве логического завершения исследования имеют конкретные законодательные предложения.

Практическая значимость проведенного диссертационного исследования заключается в том, что предлагаемые в нем теоретические выводы, практические предложения и рекомендации по развитию казахстанского законодательства по вопросам регулирования банковской деятельности, банковских договоров, а также участия Республики Казахстан в международных конвенциях и соглашениях могут быть использованы в законотворческой работе, правоприменительной деятельности, в том числе в практике рассмотрения хозяйственных споров, учебном процессе, для проведения дальнейших исследований по данной проблематике.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации были апробированы на научно-практической конференции 27-28 марта 1997 года "Законотворческий процесс в Республике Казахстан: состояние и проблемы", организованной Парламентом Республики Казахстан, научной конференции молодых ученых и аспирантов Института Государства и права Национальной Академии наук Республики Казахстан (21 апреля 1996 года) : на международных семинарах "Актуальные вопросы Kоммерческого законодательства в Республике Казахстан и практика его применения", организованных Ассоциацией юристов делового мира. Высшей школой права "Адилет" и агенством США по международному развитию с 13 по 18 мая 1996 года и с 2 пo 7 ноября 1996 года; на семинаре "Экономика и право", проведенном Агенством США по международному развитию (проект развития коммерческого права) для работников Министерства юстиции Республики Казахстан 20 июля 19Э6 года; в ходе участия в деятельности рабочих групп по разработке проекта Указа Президента, имеющего силу закона, от 23 декабря 1995 года "'О приватизации" проекта Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 25 декабря 1995 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", проекта Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 23 декабря 1995 года "Об ипотеке недвижимого имущества", проекта Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 22 декабря 1995 года "О земле", проекта Указа Президента от 13 декабря 1995 года №2680 "О Программе действий Правительства Республики Казахстан по углублению реформ на 1996-1998 годы", проекта Закона "Об участии государства в хозяйственных товариществах", проекта Особенной части Гражданского кодекса, проекта Закона о внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс (Общую часть), проекта Закона "О лизинге в Республике Казахстан"; при подготовке экспертного заключения по проекту Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа 1995 года "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" и проекту Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа 1995 года "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты"; при подготовке заключения по проектам Законов "О международном арбитраже", "О рекламе"; при подготовке заключения по проекту Постановления Кабинета Министров Республики Казахстан "О порядке оценки земельных участков и залога прав на земельный участок";

при подготовке заключения по проекту Конвенции по установлению единых принципов по определению ликвидности залога стран-участников Экономического Союза (СНГ) : а также при обсуждении диссертации на заседаниях НИЦ частного права Казахского государственного юридического университета.

Структура и объем диссертации . Диссертация состоит из введения и трех глав, объединяющих 8 параграфов, заключения и библиографии.

Основное содержание работы .

... продолжение

Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.