Особенности участия защитника на стадии предварительного следствия
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
на тему: Особенности участия защитника на стадии предварительного
следствия
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ 4
1 ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 7
1.1 Понятие, полномочия и содержание деятельности адвоката в
уголовном процессе 7
1.2 Адвокатское расследование как способ реализации принципа
состязательности и равноправия сторон 26
1.3 Содержание и порядок производства адвокатского расследования по
уголовным делам 40
2 ТАКТИЧЕСКИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДЕЙСТВИЙ ЗАЩИТНИКА ПО СОБИРАНИЮ, ИССЛЕДОВАНИЮ 45
И ОЦЕНКЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
2.1 Тактика производства допроса защитником 45
2.2 Тактика участия защитника при производстве осмотра и
освидетельствования 58
2.3 Тактика привлечения специалистов и назначения экспертизы
защитником 66
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 70
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 72
Введение
Актуальность темы исследования. Конституция провозгласила суверенную
Республику Казахстан демократическим, светским, правовым и социальным
государством, ориентированным на формирование новой политической и
экономической системы. Признав приоритет международно-правовых актов,
Конституция законодательно закрепила высшими ценностями человека, его
жизнь, права и свободы.
Соблюдение прав и свобод человека и гражданина, гарантируемых
Конституцией Республики Казахстан, является одним из приоритетных
направлений деятельности государственных органов, в том числе органов,
ведущих уголовный процесс. В современный период развития общественных
отношений на первый план выходят правовая защищенность личности,
обеспечение условий для того, чтобы гражданин мог пользоваться всеми
правами, выполняя свои обязанности перед обществом и государством.
В своем ежегодном послании народу Казахстана Президент Республики
Казахстан - К.Токаев указал на необходимость модернизации судебной и
правоохранительных систем, использовании новых правовых механизмов [[i]].
Одним из направлений Концепции правовой политики Республики Казахстан
на период с 2010 по 2020 годы, связанной со строительством в Казахстане
правового государства, провозглашена необходимость дальнейшего
совершенствования специализированных институтов, связанных с защитой прав и
свобод граждан.
Уголовно-процессуальное законодательство, какое бы оно совершенное не
было, не в состоянии учесть многообразие ситуаций, возникающих при его
применении. Деятельность адвоката-защитника не является исключением. Ее
содержательная сторона часто регулируется не законом, а корпоративными
нормами профессионального поведения, этическими нормами. Очень часто
адвокат затрудняется в выборе того или иного варианта поведения, способа
действия ввиду многозначности ситуации и способов ее решения. Если
следователь, прокурор, судья имеют соответствующую подготовку по
криминалистической тактике, то адвокат не всегда может применять
криминалистические рекомендации в неизмененном виде в силу специфики его
деятельности.
Защитительная функция может быть реализована в полной мере только
тогда, когда субъект права обладает достаточным знанием о своих
возможностях и о механизме их осуществления. В связи с изложенным,
представляется интересным исследование процессуальных правомочий защитника
по действующему уголовно – процессуальному законодательству.
Тактика защиты в силу социальных, политических, правовых и иных причин
если и рассматривалась в уголовном процессе, то фрагментарно и неполно.
Анализ практики показывает, что основные затруднения в деятельности
адвоката вызывают следующие вопросы: планирование, выдвижение версий
защиты, выбор и применение тактических приемов, анализ ситуаций с точки
зрения защиты, составление судебной речи. Таким образом, разработка
тактических основ деятельности адвоката-защитника является не только
научной проблемой, а также обусловлена потребностями практики.
В этой связи исследование особенностей тактики адвокатской
деятельности вызывает определенный интерес, как с научной, так и с
практической точек зрения.
Цель настоящей работы – исследовать правовой механизм и тактику
адвокатских действий по собиранию, исследованию и оценке доказательств в
уголовном судопроизводстве.
Для реализации поставленной цели были определены следующие задачи:
1) определить процессуальное положение профессионального защитника как
самостоятельного субъекта процесса доказывания и формы его
взаимодействия со следователем в рамках защиты прав и оказания
квалифицированной юридической помощи подозреваемому, обвиняемому,
потерпевшему, свидетелю;
2) исследовать цели, задачи и основные положения процессуальной
деятельности адвоката по собиранию, исследованию и оценке
доказательств на досудебной стадии (адвокатское расследование);
3) установить содержание, пределы и условия адвокатского расследования;
4) исследовать процессуальную форму деятельности адвоката по собиранию,
исследованию источников и оценке доказательств;
5) проанализировать особенности тактики участия защитника в следственных
действиях.
Объектом работы является деятельность защитника как система, имеющая
единые методологические, организационные и правовые основы.
Предметом работы являются объективные закономерности расследования
преступлений с участием защитника, отражающиеся на тактическом уровне, при
производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий.
Методологическую основу дипломной работы составили общие и частные
методы познания объективной действительности, а именно: исторический;
системно-структурный, сравнительно-правовой, социологический и другие
методы.
Нормативной основой работы являются Конституция Республики Казахстан,
Конституционные законы, Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы
Республики Казахстан, Закон РК Об адвокатской деятельности, другие законы
и иные нормативно-правовые акты, относящиеся к теме дипломной работы. Также
изучены отдельные международно-правовые акты, регулирующие отношения,
связанные с участием адвоката в уголовном судопроизводстве и оказанием
юридической помощи по уголовным делам, законодательство некоторых стран
ближнего и дальнего зарубежья.
Теоретическая значимость заключается в том, что полученные результаты и
выводы позволяют уяснить сущность и правовую природу адвокатской
деятельности в уголовном процессе, а также положения исследования могут
быть использованы для дальнейшего развития адвокатуры.
Практическая значимость исследования заключается в том, что
содержащиеся в исследовании предложения и выводы могут быть использованы в
правоприменительной деятельности, в учебном процессе организаций
образования юридического профиля, в системе повышения квалификации и
переподготовки сотрудников правоохранительных органов и судей.
Структура и объем работы. Структура и содержание дипломной работы
обусловлено целями и задачами. Объем и структура работы соответствуют
требованиям, предъявляемым к работам такого уровня.
1 УЧАСТИЕ ЗАЩИТНИКА В СОБИРАНИИ, ИССЛЕДОВАНИИ И ОЦЕНКЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
1.1 Понятие, полномочия и содержание деятельности адвоката в уголовном
процессе
В соответствии со ст.1 Закона РК Об адвокатской деятельности
адвокатура в Республике Казахстан призвана содействовать реализации
гарантированного государством и закрепленного Конституцией Республики
Казахстан права человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение
квалифицированной юридической помощи[2]. Право человека на судебную защиту
нарушенных прав и свобод, а также получение им квалифицированной
юридической помощи закреплено в п. 2 и п.3 ст.13 Конституции РК.
Таким образом, главное предназначение адвокатуры как явления состоит в
оказании высоко социально значимых юридических услуг всему обществу и его
членам, направленных на обеспечение прав и свобод гражданина. Адвокатура
это институт гражданского общества, который не входит в систему органов
государственной власти и местного самоуправления, а является
профессиональным сообществом адвокатов, призванная защищать и отстаивать
интересы любого лица нуждающегося в квалифицированной правовой помощи.
Адвокат - защищает закон от произвола, а поэтому деятельность адвоката
отвечает как интересам конкретного гражданина или организации, так и
публично-правовым интересам государства и общества.
Согласно действующему законодательству, адвокатской деятельностью могут
заниматься только лица, состоящие членами коллегии адвокатов. В члены
коллегии принимаются граждане РК, имеющие высшее юридическое образование и
стаж работы по специальности юриста не менее 2 лет. Выпускники юридических
вузов принимаются членами в коллегию после прохождения ими стажировки в
коллегии сроком от 6 месяцев до 1 года.
Следует также учесть еще один принципиальный момент, связанный с
адвокатской деятельностью – она не является предпринимательской
(коммерческой), налогообложение доходов адвоката регламентируется
отдельными нормами Налогового кодекса РК и существенно отличается от
налоговых ставок, предусмотренных для частных предпринимателей и
коммерческих организаций (ст.ст. 145, 167 Налогового кодекса РК).[3] Наряду
с этим адвокат не является государственным служащим, а состоя в коллегии
адвокатов не находится в трудовых правоотношениях с данной коллегией,
следовательно не подотчетен перед ней по участию в конкретных делах и
свободен в выборе методов, средств и тактики защиты прав и законных
интересов клиента. Однако средства и методы защиты адвоката должны быть
основаны на законе. Критерием их допустимости должно служить следующее
утверждение - адвокат при отстаивании интересов своего клиента не имеет
права совершать противозаконные действия, в частности: фальсифицировать и
представлять подложные документы; воздействовать на свидетелей или
потерпевших для дачи ими ложных показаний; давать консультации как сокрыть
следы преступления и т.д. Все остальные основанные на законе средства и
способы защиты интересов клиента допустимы. Вместе с тем адвокат не должен
заранее определять, мнимость или законность права обратившегося, но и не
быть безропотным слугой клиента. Он самостоятелен как в выборе правовой
позиции, так и средствах ее достижения, не противоречащей закону и
интересам лица обратившегося за юридической помощью.
Коллегии адвокатов не являются общественными объединениями, несмотря на
наличие определенного сходства: членство основано на принципе
добровольности, они создаются по инициативе не менее десяти учредителей, их
деятельность регламентирована, помимо соответствующих законов, уставами.
Между тем имеются существенные различия, не позволяющие признать
адвокатскую коллегию общественной организацией.
Деятельность адвоката характеризуется четырьмя основными чертами:
1) объединение адвокатов происходит на основании их профессиональной
деятельности, связанной общими ценностями и интересами;
2) обеспечивается приоритет достижения цели, связанной с оказанием
правовых услуг в противовес извлечения максимальной прибыли;
3) наличие специальных юридических знаний и опыта работы;
4) соблюдение адвокатской этики.
Однако организация и функционирование адвокатской деятельности не
всегда осуществлялась таким образом. В советский период коллегии адвокатов
фактически находились в непосредственном ведении и подчинении министерства
юстиции, которое широко применяло бюрократические административно-командные
методы, что не устраивало многих практикующих адвокатов и вызывало
негативную реакцию с их стороны. В конце 80-х годов прошлого столетия в
научной литературе поднимались и широко обсуждались вопросы
совершенствования адвокатской деятельности, направленные на обеспечение
независимости и расширения полномочий адвокатуры [4,с. 44]. После развала
союза проблемы адвокатуры неоднократно освещались в публикациях как
зарубежных [5, с. 28], так и отечественных юристов [6, с. 10].
Следует отметить, что Закон Республики Казахстан Об адвокатской
деятельности от 5 декабря 1997 года наделил адвоката общими полномочиями,
которыми он осуществляет вне зависимости от того в каком производстве
принимает участие [2].
Также, что полномочия адвоката в уголовном судопроизводстве
законодательно закреплены в двух нормативных актах: УПК РК[7] и Законе РК
Об адвокатской деятельности. Общие полномочия в основном закреплены на
конституционном уровне и законодательстве об адвокатуре. Специальные
полномочия адвоката являются частью отраслевого статуса адвоката. Так в
частности специальными полномочиями наделяется адвокат в зависимости от
участия в уголовном процессе в качестве защитника или представителя.
Среди всего комплекса общих прав адвоката, закрепленных в ст. 14 Закона
РК Об адвокатской деятельности, можно синтезировать наиболее актуальные
для его правового статуса.
В частности, таковым является оказание юридических услуг обратившемуся
лицу, путем заключения от своего имени письменного договора об оказании
юридической помощи.
Юридическая помощь, оказываемая адвокатами, имеет особое значение. Это
связано с тем, что адвокатами оказываются самые разнообразные виды
юридической помощи по любому правовому вопросу любому гражданину
(государственному и иному органу, должностному лицу), обратившемуся в
органы адвокатуры или к конкретному адвокату и заключившему письменный
договор об оказании такой помощи.
В договоре об оказании квалифицированной юридической помощи, определен
размер оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения
расходов, связанных с защитой и представительством по взаимной
договоренности между адвокатом и лицом, обратившимся за помощью (клиентом),
предмет поручения, порядок и условия расторжения договора и другие условия.
При этом запрещается в договоре включать условия ставящие размер оплаты
юридической помощи, оказываемой адвокатами, в зависимость от исхода дела
или успеха адвокатской деятельности, либо получение адвокатом части от
присужденной суммы.
В зависимости от существа дела заключаются соответствующие виды
договоров. В частности, договор об оказании юридической помощи адвокатом,
адвокатской конторой может включать в себя выполнения для клиента работы по
даче консультаций, составлению документов носящих правовой характер,
письменных заключений, участие в переговорах на его стороне и т.д. При этом
оказание юридической помощи является главной и единственной функцией
адвокатов, что позволяет им осуществлять ее эффективно и квалифицированно.
Наряду с этим адвокат, как лицо, обладающее определенными правовыми
знаниями, имеет более широкие возможности для защиты прав и законных
интересов тех, кто обратился к нему за юридической помощью. Используемые
при этом адвокатами средства и способы оказания юридической помощи прямо
предусмотрены действующим законодательством.
К тому же, складывающихся в юридической сфере отношения, требуют
профессионального ориентирования в большом количестве нормативных правовых
актов, умения правильно найти необходимый законодательный акт, правильно
истолковать его и применить к конкретным обстоятельствам. Эффективность
оказания квалифицированной юридической помощи зависит не только от наличия
специальных юридических знаний, но и от практических навыков их применения,
а такими качествами может обладать только соответствующий специалист.
В соответствии со ст. 4 Закона РК Об адвокатской деятельности
содержанием адвокатской деятельности является оказание различных видов
юридической помощи, а именно:
дают консультации и справки по правовым вопросам, как в устной, так и в
письменной форме;
составляют заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового
характера;
участвуют в качестве представителя доверителя в гражданском
судопроизводстве;
участвуют в качестве защитника или представителя доверителя в уголовном и
административном судопроизводстве;
участвуют в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в
третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах
разрешения споров;
представляют интересы доверителя в государственных органах, общественных
объединениях и иных организациях;
представляют интересы доверителя в государственных органах, судах и
правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных
органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не
установлено законодательством иностранных государств, уставными документами
международных судебных органов и иных международных организаций или
международными договорами Республики Казахстан;
участвуют в качестве представителя доверителя в исполнительном
производстве, а также при исполнении уголовного наказания.
Следует определиться с содержанием указанных адвокатских услуг.
Консультации - это наиболее распространенная форма юридических услуг,
даваемая адвокатами. Консультация - это совет специалиста в той или иной
отрасли права по вопросу, который интересует обратившегося за юридической
помощью. В содержание понятия консультация входит как разбор той или иной
правовой ситуации (казус), которая возникла у лица, обратившегося за
помощью, так и юридический выход из него. Как правило, консультация дается
в устной форме. Вместе с тем она может быть дана и в письменной форме.
Справки по правовым вопросам могут включать в себя различные
разъяснения, советы
Разъяснение - это толкование действующего законодательства, отдельной
ее нормы, применимость ее к той ситуации, которая произошла с лицом,
обратившимся к адвокату за юридической помощью. Интерпретация того или
иного закона либо нормы права всегда носит субъективный характер. Насколько
разъяснение адекватно отражает комментируемую норму, зависит от уровня
правовой подготовки лица, осуществляющего толкование.
Совет - это наставление, указание, рекомендация, как с наименьшими
издержками на основе норм права добиться того результата, которого желает
клиент, или выйти ему из затруднительного положения с минимальными
потерями.
О значимости и объеме данного вида услуг, осуществляемых адвокатами,
говорят следующие данные. Так, согласно отчетам о работе коллегии
адвокатов: в 2012-2013 году ими дано 327187 советов, при этом 136642 –
бесплатно; в 2014-2015 г. – 410742 совета из них бесплатно – 173041, в 2016
г. соответственно – 398328 и 150779; в 2017 году из 414880 зафиксированных
советов – 210077 дано бесплатно [8].
Заявление - это письменный документ, составленный по форме и содержанию
в соответствии с требованием закона. В уголовном процессе адвокат может
оказать содействие в подготовке обоснованного заявления о совершенном
преступлении в отношении лица, обратившегося за правовой помощью, либо в
составлении искового заявления. Как правило, предъявляются гражданские иски
в случаях, если по делу усматривается, что преступлением или общественно
опасным деянием невменяемого, лицу причинен имущественный ущерб или
моральный вред. Круг лиц, которые вправе предъявлять гражданские иски при
производстве по уголовному делу, определен в ст. ст. 62, 78 и 163 УПК. К
ним относятся: физические и юридические лица, понесшие вред в результате
преступления или запрещенного уголовным законом деяния невменяемого, их
законные представители и представители. Подготовка аргументированного, со
ссылками на необходимые нормативно-правовые акты искового заявления это
довольно трудоемкий процесс, который под силу только профессиональному
адвокату. В случаях, предусмотренных законом, гражданский иск может быть
заявлен прокурором.
Оказывая юридическую помощь, адвокат вправе заявлять ходатайства,
приносить в установленном порядке жалобы на действия должностных лиц
органов юстиции, прокуратуры, дознания, предварительного следствия и суда,
а также иных должностных лиц, ущемляющих права и охраняемые законом
интересы лиц, обратившихся за помощью.
Ходатайство - это официальная просьба о выполнении каких-либо
процессуальных действий, принятии решений.
Адвокат вправе заявлять ходатайства по всем вопросам, имеющим значение
для защиты клиента, в том числе: об изменении квалификации предъявленного
обвинения, об изменении, отмене меры пресечения, о прекращении уголовного
дела, о производстве отдельных следственных действий, об истребований
доказательств и т.п. При этом он должен четко представлять себе возможные
последствия удовлетворения заявленного ходатайства. Без достаточной доли
уверенности в благоприятном исходе, для создания одной лишь только
видимости активной позиции защиты заявлять ходатайства нецелесообразно.
Адвокат самостоятелен в выборе момента и характера заявленного
ходатайства, и, тем не менее, он должен обсудить содержание ходатайства и
его целесообразность со своим клиентом. Этого требует как этика, так и
нормы действующего законодательства.
В уголовном процессе в соответствии со ст.102 УПК РК с ходатайством
вправе обратиться любой участник процесса для установления обстоятельств,
имеющих значение по делу или обеспечения прав и законных интересов лица.
Причем ходатайство может быть заявлено как самим лицом, так и его
представителем на любой стадии процесса.
Как правило, в судебно следственной практике ходатайства заявляются
адвокатом-защитником. По тактическим соображениям ходатайство может
исходить не только от защитника, но и его клиента, а в некоторых случаях и
от защитника, и от обвиняемого. Законом предусмотрены устная и письменная
формы ходатайства. Устные ходатайства заносятся в протокол следственного
действия или судебного заседания, а письменные приобщаются к делу (ч. 2
ст.102 УПК РК).
По сравнению с устным, письменное ходатайство, будет более
обоснованным, мотивированным и инициирует следователя на более
аргументированный ответ. Однако подготовка такого ходатайства, требует
определенного времени, а в некоторых случаях и материальных затрат
(изучения научной литературы, судебной практики, материалов уголовного
дела, возможно консультаций со специалистом и т.п.).
Следователь не вправе отказать защитнику в удовлетворении ходатайства,
если оно способствует всестороннему, полному и объективному исследованию
обстоятельств дела, обеспечению прав и законных интересов участников
процесса или других лиц (ч.5 ст.102 УПК РК). Ходатайство должно быть
рассмотрено сразу с момента его заявления, в случаях, когда немедленное
принятие решения по ходатайству невозможно, оно должно быть разрешено
позднее трех суток по его поступлении. О результате рассмотрения
ходатайства сообщается защитнику. При полном или частичном отказе в
ходатайстве следователь обязан вынести постановление с указанием мотивов
отказа.
Отказ следователя в удовлетворении ходатайства защитник вправе
обжаловать надзирающему прокурору, а отказ прокурора - вышестоящему
прокурору. Кроме того, это не лишает защитника возможности заявить это
ходатайство повторно, на другом этапе уголовного судопроизводства либо
после появления новых данных, подтверждающих его обоснованность.
Анализ имеющихся статистических данных показывает, что адвокатами
широко пользуются правом обращения с ходатайством по различным вопросам.
Так, по Республике в 2016 году по уголовным делам адвокатами заявлено
136227 ходатайств, из них на стадии предварительного расследования 44792, в
том числе об изменении квалификации обвинения 15104, о полном прекращении
дела – 14879 и о частичном прекращении 5118. В судах первой инстанции
адвокатами было заявлено – 64004 ходатайства, причем из них 3940 ходатайств
о полном оправдании подсудимого, а 1559 об оправдании в части
предъявленного обвинения, 17658 ходатайств касательно переквалификации
обвинения на менее тяжкое преступление, а 20612 с просьбой о не назначении
наказания, связанного с лишением свободы [8].
Жалоба - это обращение о нарушении прав, свобод и законных интересов
граждан, невыполнение решений, принятых по обращениям, неправомерных
действий должностных лиц. Жалоба, в том числе апелляционная, кассационная
или надзорная, составляется адвокатом как в результате принятых на себя
обязательств, в рамках уголовного дела, так и вне их.
Анализ имеющейся статистической информации показывает, что в основном
адвокаты обжалуют решения принятые судом первой инстанции. Так, за 2016 год
адвокатами обжаловано в апелляционном порядке – 19424 приговора, из них о
полной отмене приговора и прекращении уголовного дела – 2721, о частичном –
2112, о переквалификации обвинения – 6746, о смягчении назначенного
наказания – 4919 жалоб. В надзорном порядке количество поданных жалоб
незначительно. Всего по республике в 2016 году подано надзорных жалоб –
2819, в основном содержание жалобы касалось либо полного – 695, либо
частичного – 398 прекращения уголовного дела [8].
Довольно редко адвокатами подаются жалобы прокурорам по поводу
необоснованного отклонения, заявленных ими в ходе предварительного
расследования ходатайств. Так, за 2016 год по республике таких жалоб подано
всего – 6112, что указывает либо на обоснованный отказ в удовлетворении
заявленных ходатайств со стороны следователей, либо в неверие адвокатов в
положительном решении по заявленной им просьбе.
К сожалению, в ходе проведенного исследования нами не удалось выяснить
количество положительных решений принятых по жалобам, заявленным
адвокатами. Можно лишь констатировать, что в основном содержание жалоб,
поданных в апелляционном или надзорном порядке, касаются тех же вопросов
что и в ходатайствах, заявленных в стадии предварительного расследования.
К документам иного правового характера относятся письменные заключения,
различные официальные обращения в государственные или иные органы или к их
руководителям и иным должностным лицам, направленные на восстановление
нарушенных прав и законных интересов. А также всевозможные запросы,
требования и иные аналогичные обращения.
В целом адвокатами составляется довольно значительное количество
различных документов. Согласно представленным отчетам в 2014 году
адвокатами по Казахстану было составлено 161683 различных документа из них
46596 – бесплатно, в 2015– 193638, из них бесплатно – 58816, в 2016 –
179705, 63924 – бесплатно, в 2017 году из 210019 составленных по правовым
вопросам документов 58926 – бесплатно [8].
Письменное заключение - это выраженное посредством слов утверждение
адвоката по тому или иному вопросу, к которому он пришел на основании
изучения того или иного вопроса, произошедших событий и фактов,
обстоятельств гражданского, уголовного, административного дел, применения
норм материального и процессуального законодательств и прочее. Заключение,
данное адвокатом, носит не обязательный, а рекомендательный характер.
Оказывая юридическую помощь, адвокат вправе запрашивать во всех
государственных органах и негосударственных организациях сведения,
необходимые для осуществления адвокатской деятельности.
Запрос – это официальное обращение адвоката к органам государственной
власти, органам местного самоуправления, а также руководителям общественных
объединений и иных организаций о предоставлении сведений или иной
информации, необходимой для оказания юридической помощи. Путем внесения
изменений в УПК конкретизирован перечень предоставляемых сведений, к
которым относятся справки, характеристики и иные документы.
Указанные органы и организации в порядке, установленном
законодательством, обязаны представить адвокату запрошенные им документы
или их заверенные копии в течении десяти суток. К сожалению, на практике
положение Закона (ч.3 ст. 125 УПК РК), обязывающее органы и организации
выдавать запрошенные документы, не всегда исполняется.
По проблемам неисполнения адвокатских запросов неоднократно
отрицательно высказывались различные исследователи данного вопроса, а также
представители органов управления адвокатурой. Так, В.В. Варфоломеев,
указывает, что ...государственные органы либо отказываются получать
адвокатский запрос, либо игнорируют его, либо отвечают, что соответствующая
информация может быть предоставлена только по запросу суда,
рассматривающего дело [9, c.34].
Следует признать, что в некоторых случаях нарушение Закона, а именно
непредставление адвокату интересующей информации, в конечном итоге приводит
к тому, что нарушается конституционное право граждан на получение
квалифицированной помощи.
В частности Верховный суд РК разъясняя содержание гласности в своем
нормативном постановлении прямо указал, что гласность предполагает
доступность участников процесса ко всем материалам дела, в том числе
полученным в ходе оперативно-розыскных мероприятий, к указаниям прокурора,
данным в ходе предварительного расследования (за исключением случаев,
предусмотренных законом) [10].
Между тем, на практике адвокаты вынуждены получать интересующую их
информацию на иных основаниях и, соответственно, в другом порядке. Так в
уголовном процессе адвокат, как правило, обращается с ходатайством к
органу, ведущему уголовный процесс, который по своему усмотрению может
запросить интересующую адвоката информацию, а может и проигнорировать,
указав, что данная информация не имеет значения для уголовного дела.
Следовательно, адвокат ограничен в получении значимой для него информации,
если орган, ведущий уголовный процесс, не признает её таковой. В этом мы
видим ограничение полномочий адвоката в части
Также причиной неисполнения адвокатских запросов, отдельные авторы
называют отсутствие соответствующей ответственности за неисполнение
адвокатских запросов [11, c.68]. В частности, Л.Н. Бардин указывает, что ...
обязанность какого-либо субъекта, не подкрепленная законодательно
конкретной ответственностью за невыполнение этой обязанности, остается
юридически всего лишь декларацией. Что и происходит сейчас с адвокатскими
запросами [12, c.71].
Однако данное утверждение не применимо к казахстанскому
законодательству, поскольку статья 17 Закона РК Об адвокатской
деятельности в качестве обеспечения гарантии адвокатской деятельности
обязывает государственных служащих и руководителей негосударственных
организаций в десятидневный срок дать письменный ответ на обращение
адвоката, связанное с оказанием им юридической помощи по конкретному делу.
А в случае препятствования осуществлению адвокатской деятельности,
предусмотрено привлечение к ответственности в соответствии с законом. Таким
препятствованием можно считать, в том числе, отказ в предоставлении
сведений на запрос адвоката. В частности, статья 523 КоАП РК
предусматривает административную ответственность за воспрепятствование
должностным лицом осуществлению законной деятельности адвоката либо
коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы,
выразившееся в непредставлении либо отказе представления в установленные
законодательством сроки по письменному запросу необходимых документов,
материалов или сведений, требуемых для осуществления их профессиональных
обязанностей, если эти действия не имеют признаков уголовно наказуемого
деяния[13].
Адвокат также может получать интересующие его сведения путем
инициирования на договорной основе производства судебной экспертизы в
соответствии в порядке, предусмотренном ст.242 УПК РК. При этом адвокат
представляющий интересы своего клиента должен в письменном виде представить
органу, ведущему уголовный процесс, вопросы, по которым, по его мнению,
должно быть дано заключение эксперта, указывает объекты исследования, а
также называет лицо (лица), которое может быть приглашено в качестве
эксперта. Однако, несмотря на то, что законом запрещено отказывать в
назначении экспертизы, все же имеется оговорка предусматривающая
возможность такого отказа либо отклонении отдельных вопросов в случаях,
когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному
делу или предмету судебной экспертизы.
Право назначения экспертизы однозначно оставлено за органом, ведущим
уголовный процесс, который принимает решение путем вынесения
соответствующего постановления, следовательно, могут быть проигнорированы
вопросы, которые по субъективному мнению должностного лица не имеют
отношения к уголовному делу или предмету судебной экспертизы, хотя данный
подход является спорным.
В этой связи полагаем, что в законе не должно быть оговорки дающей
право органу, ведущему уголовный процесс, отказать в назначении экспертизы
либо исключении отдельных вопросов.
Адвокат также может получать интересующие его сведения путем
привлечения на договорной основе специалиста, однако порядок такого
привлечения законом не оговорен. На наш взгляд, по смыслу законодателя
привлечение специалиста осуществляется по аналогии в порядке,
предусмотренном ст.242 УПК РК. Данное мнение основано на положениях ст.84
УПК РК, определяющей специалиста как лицо незаинтересованное в деле,
обладающее специальными знаниями, необходимыми для оказания содействия в
собирании, исследовании и оценке доказательств, путем разъяснения
участникам уголовного процесса вопросов, входящих в его специальную
компетенцию, а также применения научно-технических средств. При этом
специалист обязан явиться лишь по вызову органа, ведущего уголовный процесс
(ч.3 ст.84 УПК РК). Следовательно, и в данном случае возможность участия
специалиста в уголовном процесса, также зависит от усмотрения
соответствующего должностного лица.
Внесенными в декабре 2009 года изменениями и дополнениями было
конкретизировано право адвоката на получение сведений, необходимых для
осуществления защиты, путем опроса с их согласия лиц, предположительно
владеющих информацией, относящейся к уголовному делу. Однако, тут же
сделана оговорка о том, что полученные в ходе опроса сведения, могут быть
использованы в качестве доказательств только после допроса лица органом,
ведущим уголовный процесс, проведенного в порядке, установленном настоящим
Кодексом, т.е. по правилам, установленным гл.26 УПК РК. Отсюда следует, что
и результаты опроса, проведенного адвокатом, могут быть подвергнуты анализу
и поставлены под сомнение органом уголовного преследования, при досудебном
производстве.
Закон предусмотрел возможность непосредственного использования в
качестве доказательств, сведений полученных путем опроса лица, только в
случае если лицо не может быть допрошено, при этом не конкретизировал,
какие именно обстоятельства могут препятствовать проведению допроса.
Гарантией обеспечения подлинности подписи ранее опрошенного лица
установлена необходимость её удостоверения в установленном законом порядке,
т.е. нотариально.
Адвокаты при осуществлении своей деятельности вправе также использовать
все не запрещенные законом средства и способы защиты прав и законных
интересов лиц, обратившихся за юридической помощью и совершать иные
действия, не противоречащие законодательству.
Наряду с этим адвокат может иметь специфические права и обязанности,
объем которых зависит от его процессуально-правового статуса. При этом
следует иметь ввиду, что часть из них касается полномочий, реализуемых при
досудебном производстве.
Закон РК Об адвокатской деятельности определяет перечень
специфических прав, большинство из которых конкретизируются в отраслевом
законе. Так, согласно статье 14 адвокат наделен определенными
процессуальными правами.
Адвокат вправе выступать в качестве защитника или представителя по
уголовным, административным и гражданским делам. При этом он должен
защищать и представлять права и интересы лиц, обратившихся за юридической
помощью, во всех судах, государственных, иных органах и организациях, в
компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов.
Следует иметь ввиду, что адвокат выступает в качестве защитника только
в административном и уголовном судопроизводстве. Статья 588 КоАП РК
определяет: защитник - лицо, осуществляющее в установленном законом порядке
защиту прав и интересов лица, привлекаемого к административной
ответственности, и оказывающее ему юридическую помощь.
Уголовно-процессуальный кодекс РК в статье 70 устанавливает, что
защитник это лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту
прав и интересов подозреваемых (обвиняемых) и оказывающее им юридическую
помощь.
С момента допуска к участию в деле адвокат вправе иметь свидания
наедине со своим подзащитным без ограничения их количества,
продолжительности и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность таковых
свиданий.
Правом иметь свидания со своим подзащитным наделяется лишь адвокат
выступающий защитником по уголовным делам, так в соответствии со ст.74 УПК
РК он вправе иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине и
конфиденциально, без ограничений их количества и продолжительности.
Административный процесс такими полномочиями защитника не наделил (ст.592
КоАП РК).
Адвокат может знакомиться с информацией, составляющей государственные
секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную
и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления
защиты или представительства при проведении дознания, предварительного
следствия и в суде, в порядке, предусмотренном законодательными актами.
Правом на ознакомление с информацией, составляющей государственные
секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную
и иную охраняемую законом тайну, обладают адвокаты, вступившие в любое
производство, но только в случаях наличия у них соответствующего допуска в
порядке, установленном законом, руководствуясь при этом принципом
сохранения конфиденциальности (ст.53 УПК РК).
Наиболее широким перечнем специфических прав наделяется адвокат,
вступивший защитником в уголовное судопроизводство.
Следует указать, что Уголовно-процессуальный кодекс РК введенный в
действие с 1 января 1998 года повысил роль защитника по оказанию
юридической помощи и содействию в доказывании по сравнению с УПК Казахской
ССР, дополнительными полномочиями защитник был наделен Законом Республики
Казахстан от 11 декабря 2009 года О внесении изменений и дополнений в
некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения
квалифицированной юридической помощью [14].
Между тем, на наш взгляд, редакция отдельных положений уголовно-
процессуального закона, устанавливающих права защитника, не только не
обеспечивает, а даже препятствует содействию защитника в установлении
обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.
Так, закрепленное за защитником право собирать и представлять предметы,
документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи (п.2 ч.2
ст.74 УПК РК) не однозначно воспринимается на практике и не имеет
достаточно четкого разъяснения в теории. Как правило, это связано с тем,
что признание представленных защитником предметов, документов и сведений
доказательствами полностью является прерогативой органа, ведущего уголовный
процесс. Кроме того, неудачно применительно к защитнику использован термин
собирание, поскольку в соответствии с ч.1 ст.125 УПК РК, собирание
доказательств включает в себя их обнаружение, закрепление и изъятие.
Обнаружение - это деятельность по отысканию, выявлению, обращению
внимания на те или иные фактические данные, имеющие доказательственное
значение. Обнаружить какие либо предметы, документы или сведения имеющие
значение для дела, могут любые лица, в том числе и защитник.
Что касается закрепления и изъятия, то данная деятельность
осуществляется только органом, ведущим уголовный процесс, при чем основным
способом закрепления (фиксации) является протоколирование, остальные
способы фиксации являются дополнительными и закрепленные таким образом
фактические данные, являются лишь приложением к протоколу (ч.11, 12 ст.126
УПК РК). Без протокола, данные способы закрепления информации не имеют
доказательственного значения.
В этой связи, возникает вопрос, почему законодатель не признает
возможность фиксации фактических данных иными участниками процесса, в том
числе защитником. Тем более, данное положение противоречит ч.2 ст. 115 УПК
РК, устанавливающей в качестве источника доказательств иные документы, к
которым могут относиться материалы, содержащие компьютерную информацию,
фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, полученные, истребованные или
представленные в порядке, предусмотренном статьей 125 УПК, т.е. в том числе
и защитником (ч. 4 ст.125 УПК РК). Закрепление за защитником права
представления доказательств, должно в свою очередь предоставить ему
возможность фиксации фактических данных иными не связанными с
протоколированием способами. Законодатель же используя термин собирание,
по сути, говорит лишь о праве на обнаружение сведений, необходимых для
оказания юридической помощи, и ни о какой форме фиксации, обнаруженных
фактических данных защитником, не может быть и речи.
Справедливости ради следует сказать, что внесенными в УПК РК
изменениями за защитником закреплено право на получение сведений,
необходимых для осуществления защиты, путем опроса с их согласия лиц,
предположительно владеющих информацией, относящейся к уголовному делу, при
этом не конкретизирована форма составляемого защитником документа. По
видимому, в этом случае, по аналогии следует руководствоваться ч.3 ст.286
УПК РК, регламентирующей процессуальную форму опроса, проводимого в ходе
производства дознания по делам по которым, производство предварительного
следствия не обязательно, и устанавливающей составление справки опроса.
Однако, как уже было указано выше, полученные в ходе опроса сведения, могут
быть использованы в качестве доказательств только после допроса лица
органом, ведущим уголовный процесс, проведенного в порядке, установленном
настоящим Кодексом, т.е. по правилам, установленным гл.26 УПК РК.
Следовательно, исходя из редакции закона, если защитник обнаружит
сведения, оправдывающие его подзащитного или смягчающие вину
обстоятельства, он вправе опросить лиц, результаты же опроса (опять же по
аналогии с ч.5 ст.286 УПК РК) являются лишь основанием для допроса лица
при производстве дознания, предварительного следствия либо в ходе судебного
разбирательства. Следовательно, только орган, ведущий уголовный процесс,
вправе процессуально закреплять информацию, обнаруженную и представленную
защитником.
Исключение из этого правила предусмотрено лишь для случаев
невозможности в дальнейшем допроса ранее опрошенного лица, но и в этом
случае установлена необходимость удостоверения подлинности подписи в
установленном законом порядке (п.4 ч.3 ст.125 УПК РК). По видимому,
гарантией обеспечения подлинности показаний и подписи ранее опрошенного
лица считается нотариальное удостоверение факта добровольности сообщаемых
лицом сведений.
В случае нарушения данного порядка сведения, сообщенные защитнику в
ходе опроса могут быть не признаны доказательствами, поскольку по общему
правилу закрепление доказательств производится путем фиксации в протоколах
процессуальных действий, только уполномоченными на то субъектами
доказывания (ч.1 ст.126 УПК РК).
Относительно изъятия доказательств – это обеспечение возможности их
использования для доказывания, приобщения их к делу, а так же средство их
сохранения для следствия и суда, не вызывает сомнения, что основная
деятельность, связанная с изъятием должна осуществляться органом, ведущим
уголовный процесс. Однако защитник, обнаружив какие либо предметы или
документы, оправдывающие его подзащитного, как уже указывалось не вправе
произвести фиксацию обнаруженных сведений и тем более изъять обнаруженное.
Данные предметы и документы, могут быть уничтожены заинтересованными лицами
и будут утеряны доказательства невиновности лица, интересы которого
отстаиваются защитником. В противовес защитнику у органов уголовного
преследования имеется целый аппарат, осуществляющий оперативно-розыскную
деятельность, направленную в первую очередь на обнаруженные обвинительных
доказательств, при этом полученные оперативным путем предметы и документы,
могут использоваться в качестве доказательств (ч.4 ст.130 УПК РК).
В этой связи, было бы целесообразным внести изменения в Уголовно-
процессуальный кодекс РК, установив за защитником право не только
представления, но и фиксации и изъятия фактических данных, обнаруженных им
в ходе осуществления деятельности по оказанию юридической помощи
подзащитному. В последующем фактические данные, собранные защитником могут
передаваться органу, ведущему уголовный процесс, который должен подвергнуть
их всестороннему исследованию и оценке. В случае необходимости может быть
произведена проверка представленных адвокатом материалов, а изъятые
предметы и документы приобщены к уголовному делу, по установленным уголовно-
процессуальным законом правилам.
Действительную помощь адвокату в собирании доказательств может оказать
деятельность частных детективов, которые наряду с оказанием различных услуг
частным лицам, могли бы содействовать защитнику в поиске, обнаружении и
фиксации сведений, необходимых для оказания защиты, особенно в тех случаях,
когда органы уголовного преследования не учитывают и не проверяют доводов,
представляемых стороной защиты.
В этой связи, в целях действительного осуществления принципа
состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе, назрела
насущная необходимость в принятии Закона О частной детективной
деятельности, в котором в качестве одной из задач должна быть
предусмотрена возможность оказания содействия стороне защиты в собирании
сведений, опровергающих обвинение либо смягчающих ответственность
подзащитного. На необходимость использования возможностей частных
детективов защитником (адвокатом) в свое время указывал М.Ч. Когамов [15,
с.12].
Расширение полномочий и возможностей защитника в собирании
доказательств будет способствовать действительной ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
на тему: Особенности участия защитника на стадии предварительного
следствия
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ 4
1 ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 7
1.1 Понятие, полномочия и содержание деятельности адвоката в
уголовном процессе 7
1.2 Адвокатское расследование как способ реализации принципа
состязательности и равноправия сторон 26
1.3 Содержание и порядок производства адвокатского расследования по
уголовным делам 40
2 ТАКТИЧЕСКИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДЕЙСТВИЙ ЗАЩИТНИКА ПО СОБИРАНИЮ, ИССЛЕДОВАНИЮ 45
И ОЦЕНКЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
2.1 Тактика производства допроса защитником 45
2.2 Тактика участия защитника при производстве осмотра и
освидетельствования 58
2.3 Тактика привлечения специалистов и назначения экспертизы
защитником 66
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 70
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 72
Введение
Актуальность темы исследования. Конституция провозгласила суверенную
Республику Казахстан демократическим, светским, правовым и социальным
государством, ориентированным на формирование новой политической и
экономической системы. Признав приоритет международно-правовых актов,
Конституция законодательно закрепила высшими ценностями человека, его
жизнь, права и свободы.
Соблюдение прав и свобод человека и гражданина, гарантируемых
Конституцией Республики Казахстан, является одним из приоритетных
направлений деятельности государственных органов, в том числе органов,
ведущих уголовный процесс. В современный период развития общественных
отношений на первый план выходят правовая защищенность личности,
обеспечение условий для того, чтобы гражданин мог пользоваться всеми
правами, выполняя свои обязанности перед обществом и государством.
В своем ежегодном послании народу Казахстана Президент Республики
Казахстан - К.Токаев указал на необходимость модернизации судебной и
правоохранительных систем, использовании новых правовых механизмов [[i]].
Одним из направлений Концепции правовой политики Республики Казахстан
на период с 2010 по 2020 годы, связанной со строительством в Казахстане
правового государства, провозглашена необходимость дальнейшего
совершенствования специализированных институтов, связанных с защитой прав и
свобод граждан.
Уголовно-процессуальное законодательство, какое бы оно совершенное не
было, не в состоянии учесть многообразие ситуаций, возникающих при его
применении. Деятельность адвоката-защитника не является исключением. Ее
содержательная сторона часто регулируется не законом, а корпоративными
нормами профессионального поведения, этическими нормами. Очень часто
адвокат затрудняется в выборе того или иного варианта поведения, способа
действия ввиду многозначности ситуации и способов ее решения. Если
следователь, прокурор, судья имеют соответствующую подготовку по
криминалистической тактике, то адвокат не всегда может применять
криминалистические рекомендации в неизмененном виде в силу специфики его
деятельности.
Защитительная функция может быть реализована в полной мере только
тогда, когда субъект права обладает достаточным знанием о своих
возможностях и о механизме их осуществления. В связи с изложенным,
представляется интересным исследование процессуальных правомочий защитника
по действующему уголовно – процессуальному законодательству.
Тактика защиты в силу социальных, политических, правовых и иных причин
если и рассматривалась в уголовном процессе, то фрагментарно и неполно.
Анализ практики показывает, что основные затруднения в деятельности
адвоката вызывают следующие вопросы: планирование, выдвижение версий
защиты, выбор и применение тактических приемов, анализ ситуаций с точки
зрения защиты, составление судебной речи. Таким образом, разработка
тактических основ деятельности адвоката-защитника является не только
научной проблемой, а также обусловлена потребностями практики.
В этой связи исследование особенностей тактики адвокатской
деятельности вызывает определенный интерес, как с научной, так и с
практической точек зрения.
Цель настоящей работы – исследовать правовой механизм и тактику
адвокатских действий по собиранию, исследованию и оценке доказательств в
уголовном судопроизводстве.
Для реализации поставленной цели были определены следующие задачи:
1) определить процессуальное положение профессионального защитника как
самостоятельного субъекта процесса доказывания и формы его
взаимодействия со следователем в рамках защиты прав и оказания
квалифицированной юридической помощи подозреваемому, обвиняемому,
потерпевшему, свидетелю;
2) исследовать цели, задачи и основные положения процессуальной
деятельности адвоката по собиранию, исследованию и оценке
доказательств на досудебной стадии (адвокатское расследование);
3) установить содержание, пределы и условия адвокатского расследования;
4) исследовать процессуальную форму деятельности адвоката по собиранию,
исследованию источников и оценке доказательств;
5) проанализировать особенности тактики участия защитника в следственных
действиях.
Объектом работы является деятельность защитника как система, имеющая
единые методологические, организационные и правовые основы.
Предметом работы являются объективные закономерности расследования
преступлений с участием защитника, отражающиеся на тактическом уровне, при
производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий.
Методологическую основу дипломной работы составили общие и частные
методы познания объективной действительности, а именно: исторический;
системно-структурный, сравнительно-правовой, социологический и другие
методы.
Нормативной основой работы являются Конституция Республики Казахстан,
Конституционные законы, Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы
Республики Казахстан, Закон РК Об адвокатской деятельности, другие законы
и иные нормативно-правовые акты, относящиеся к теме дипломной работы. Также
изучены отдельные международно-правовые акты, регулирующие отношения,
связанные с участием адвоката в уголовном судопроизводстве и оказанием
юридической помощи по уголовным делам, законодательство некоторых стран
ближнего и дальнего зарубежья.
Теоретическая значимость заключается в том, что полученные результаты и
выводы позволяют уяснить сущность и правовую природу адвокатской
деятельности в уголовном процессе, а также положения исследования могут
быть использованы для дальнейшего развития адвокатуры.
Практическая значимость исследования заключается в том, что
содержащиеся в исследовании предложения и выводы могут быть использованы в
правоприменительной деятельности, в учебном процессе организаций
образования юридического профиля, в системе повышения квалификации и
переподготовки сотрудников правоохранительных органов и судей.
Структура и объем работы. Структура и содержание дипломной работы
обусловлено целями и задачами. Объем и структура работы соответствуют
требованиям, предъявляемым к работам такого уровня.
1 УЧАСТИЕ ЗАЩИТНИКА В СОБИРАНИИ, ИССЛЕДОВАНИИ И ОЦЕНКЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
1.1 Понятие, полномочия и содержание деятельности адвоката в уголовном
процессе
В соответствии со ст.1 Закона РК Об адвокатской деятельности
адвокатура в Республике Казахстан призвана содействовать реализации
гарантированного государством и закрепленного Конституцией Республики
Казахстан права человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение
квалифицированной юридической помощи[2]. Право человека на судебную защиту
нарушенных прав и свобод, а также получение им квалифицированной
юридической помощи закреплено в п. 2 и п.3 ст.13 Конституции РК.
Таким образом, главное предназначение адвокатуры как явления состоит в
оказании высоко социально значимых юридических услуг всему обществу и его
членам, направленных на обеспечение прав и свобод гражданина. Адвокатура
это институт гражданского общества, который не входит в систему органов
государственной власти и местного самоуправления, а является
профессиональным сообществом адвокатов, призванная защищать и отстаивать
интересы любого лица нуждающегося в квалифицированной правовой помощи.
Адвокат - защищает закон от произвола, а поэтому деятельность адвоката
отвечает как интересам конкретного гражданина или организации, так и
публично-правовым интересам государства и общества.
Согласно действующему законодательству, адвокатской деятельностью могут
заниматься только лица, состоящие членами коллегии адвокатов. В члены
коллегии принимаются граждане РК, имеющие высшее юридическое образование и
стаж работы по специальности юриста не менее 2 лет. Выпускники юридических
вузов принимаются членами в коллегию после прохождения ими стажировки в
коллегии сроком от 6 месяцев до 1 года.
Следует также учесть еще один принципиальный момент, связанный с
адвокатской деятельностью – она не является предпринимательской
(коммерческой), налогообложение доходов адвоката регламентируется
отдельными нормами Налогового кодекса РК и существенно отличается от
налоговых ставок, предусмотренных для частных предпринимателей и
коммерческих организаций (ст.ст. 145, 167 Налогового кодекса РК).[3] Наряду
с этим адвокат не является государственным служащим, а состоя в коллегии
адвокатов не находится в трудовых правоотношениях с данной коллегией,
следовательно не подотчетен перед ней по участию в конкретных делах и
свободен в выборе методов, средств и тактики защиты прав и законных
интересов клиента. Однако средства и методы защиты адвоката должны быть
основаны на законе. Критерием их допустимости должно служить следующее
утверждение - адвокат при отстаивании интересов своего клиента не имеет
права совершать противозаконные действия, в частности: фальсифицировать и
представлять подложные документы; воздействовать на свидетелей или
потерпевших для дачи ими ложных показаний; давать консультации как сокрыть
следы преступления и т.д. Все остальные основанные на законе средства и
способы защиты интересов клиента допустимы. Вместе с тем адвокат не должен
заранее определять, мнимость или законность права обратившегося, но и не
быть безропотным слугой клиента. Он самостоятелен как в выборе правовой
позиции, так и средствах ее достижения, не противоречащей закону и
интересам лица обратившегося за юридической помощью.
Коллегии адвокатов не являются общественными объединениями, несмотря на
наличие определенного сходства: членство основано на принципе
добровольности, они создаются по инициативе не менее десяти учредителей, их
деятельность регламентирована, помимо соответствующих законов, уставами.
Между тем имеются существенные различия, не позволяющие признать
адвокатскую коллегию общественной организацией.
Деятельность адвоката характеризуется четырьмя основными чертами:
1) объединение адвокатов происходит на основании их профессиональной
деятельности, связанной общими ценностями и интересами;
2) обеспечивается приоритет достижения цели, связанной с оказанием
правовых услуг в противовес извлечения максимальной прибыли;
3) наличие специальных юридических знаний и опыта работы;
4) соблюдение адвокатской этики.
Однако организация и функционирование адвокатской деятельности не
всегда осуществлялась таким образом. В советский период коллегии адвокатов
фактически находились в непосредственном ведении и подчинении министерства
юстиции, которое широко применяло бюрократические административно-командные
методы, что не устраивало многих практикующих адвокатов и вызывало
негативную реакцию с их стороны. В конце 80-х годов прошлого столетия в
научной литературе поднимались и широко обсуждались вопросы
совершенствования адвокатской деятельности, направленные на обеспечение
независимости и расширения полномочий адвокатуры [4,с. 44]. После развала
союза проблемы адвокатуры неоднократно освещались в публикациях как
зарубежных [5, с. 28], так и отечественных юристов [6, с. 10].
Следует отметить, что Закон Республики Казахстан Об адвокатской
деятельности от 5 декабря 1997 года наделил адвоката общими полномочиями,
которыми он осуществляет вне зависимости от того в каком производстве
принимает участие [2].
Также, что полномочия адвоката в уголовном судопроизводстве
законодательно закреплены в двух нормативных актах: УПК РК[7] и Законе РК
Об адвокатской деятельности. Общие полномочия в основном закреплены на
конституционном уровне и законодательстве об адвокатуре. Специальные
полномочия адвоката являются частью отраслевого статуса адвоката. Так в
частности специальными полномочиями наделяется адвокат в зависимости от
участия в уголовном процессе в качестве защитника или представителя.
Среди всего комплекса общих прав адвоката, закрепленных в ст. 14 Закона
РК Об адвокатской деятельности, можно синтезировать наиболее актуальные
для его правового статуса.
В частности, таковым является оказание юридических услуг обратившемуся
лицу, путем заключения от своего имени письменного договора об оказании
юридической помощи.
Юридическая помощь, оказываемая адвокатами, имеет особое значение. Это
связано с тем, что адвокатами оказываются самые разнообразные виды
юридической помощи по любому правовому вопросу любому гражданину
(государственному и иному органу, должностному лицу), обратившемуся в
органы адвокатуры или к конкретному адвокату и заключившему письменный
договор об оказании такой помощи.
В договоре об оказании квалифицированной юридической помощи, определен
размер оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения
расходов, связанных с защитой и представительством по взаимной
договоренности между адвокатом и лицом, обратившимся за помощью (клиентом),
предмет поручения, порядок и условия расторжения договора и другие условия.
При этом запрещается в договоре включать условия ставящие размер оплаты
юридической помощи, оказываемой адвокатами, в зависимость от исхода дела
или успеха адвокатской деятельности, либо получение адвокатом части от
присужденной суммы.
В зависимости от существа дела заключаются соответствующие виды
договоров. В частности, договор об оказании юридической помощи адвокатом,
адвокатской конторой может включать в себя выполнения для клиента работы по
даче консультаций, составлению документов носящих правовой характер,
письменных заключений, участие в переговорах на его стороне и т.д. При этом
оказание юридической помощи является главной и единственной функцией
адвокатов, что позволяет им осуществлять ее эффективно и квалифицированно.
Наряду с этим адвокат, как лицо, обладающее определенными правовыми
знаниями, имеет более широкие возможности для защиты прав и законных
интересов тех, кто обратился к нему за юридической помощью. Используемые
при этом адвокатами средства и способы оказания юридической помощи прямо
предусмотрены действующим законодательством.
К тому же, складывающихся в юридической сфере отношения, требуют
профессионального ориентирования в большом количестве нормативных правовых
актов, умения правильно найти необходимый законодательный акт, правильно
истолковать его и применить к конкретным обстоятельствам. Эффективность
оказания квалифицированной юридической помощи зависит не только от наличия
специальных юридических знаний, но и от практических навыков их применения,
а такими качествами может обладать только соответствующий специалист.
В соответствии со ст. 4 Закона РК Об адвокатской деятельности
содержанием адвокатской деятельности является оказание различных видов
юридической помощи, а именно:
дают консультации и справки по правовым вопросам, как в устной, так и в
письменной форме;
составляют заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового
характера;
участвуют в качестве представителя доверителя в гражданском
судопроизводстве;
участвуют в качестве защитника или представителя доверителя в уголовном и
административном судопроизводстве;
участвуют в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в
третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах
разрешения споров;
представляют интересы доверителя в государственных органах, общественных
объединениях и иных организациях;
представляют интересы доверителя в государственных органах, судах и
правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных
органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не
установлено законодательством иностранных государств, уставными документами
международных судебных органов и иных международных организаций или
международными договорами Республики Казахстан;
участвуют в качестве представителя доверителя в исполнительном
производстве, а также при исполнении уголовного наказания.
Следует определиться с содержанием указанных адвокатских услуг.
Консультации - это наиболее распространенная форма юридических услуг,
даваемая адвокатами. Консультация - это совет специалиста в той или иной
отрасли права по вопросу, который интересует обратившегося за юридической
помощью. В содержание понятия консультация входит как разбор той или иной
правовой ситуации (казус), которая возникла у лица, обратившегося за
помощью, так и юридический выход из него. Как правило, консультация дается
в устной форме. Вместе с тем она может быть дана и в письменной форме.
Справки по правовым вопросам могут включать в себя различные
разъяснения, советы
Разъяснение - это толкование действующего законодательства, отдельной
ее нормы, применимость ее к той ситуации, которая произошла с лицом,
обратившимся к адвокату за юридической помощью. Интерпретация того или
иного закона либо нормы права всегда носит субъективный характер. Насколько
разъяснение адекватно отражает комментируемую норму, зависит от уровня
правовой подготовки лица, осуществляющего толкование.
Совет - это наставление, указание, рекомендация, как с наименьшими
издержками на основе норм права добиться того результата, которого желает
клиент, или выйти ему из затруднительного положения с минимальными
потерями.
О значимости и объеме данного вида услуг, осуществляемых адвокатами,
говорят следующие данные. Так, согласно отчетам о работе коллегии
адвокатов: в 2012-2013 году ими дано 327187 советов, при этом 136642 –
бесплатно; в 2014-2015 г. – 410742 совета из них бесплатно – 173041, в 2016
г. соответственно – 398328 и 150779; в 2017 году из 414880 зафиксированных
советов – 210077 дано бесплатно [8].
Заявление - это письменный документ, составленный по форме и содержанию
в соответствии с требованием закона. В уголовном процессе адвокат может
оказать содействие в подготовке обоснованного заявления о совершенном
преступлении в отношении лица, обратившегося за правовой помощью, либо в
составлении искового заявления. Как правило, предъявляются гражданские иски
в случаях, если по делу усматривается, что преступлением или общественно
опасным деянием невменяемого, лицу причинен имущественный ущерб или
моральный вред. Круг лиц, которые вправе предъявлять гражданские иски при
производстве по уголовному делу, определен в ст. ст. 62, 78 и 163 УПК. К
ним относятся: физические и юридические лица, понесшие вред в результате
преступления или запрещенного уголовным законом деяния невменяемого, их
законные представители и представители. Подготовка аргументированного, со
ссылками на необходимые нормативно-правовые акты искового заявления это
довольно трудоемкий процесс, который под силу только профессиональному
адвокату. В случаях, предусмотренных законом, гражданский иск может быть
заявлен прокурором.
Оказывая юридическую помощь, адвокат вправе заявлять ходатайства,
приносить в установленном порядке жалобы на действия должностных лиц
органов юстиции, прокуратуры, дознания, предварительного следствия и суда,
а также иных должностных лиц, ущемляющих права и охраняемые законом
интересы лиц, обратившихся за помощью.
Ходатайство - это официальная просьба о выполнении каких-либо
процессуальных действий, принятии решений.
Адвокат вправе заявлять ходатайства по всем вопросам, имеющим значение
для защиты клиента, в том числе: об изменении квалификации предъявленного
обвинения, об изменении, отмене меры пресечения, о прекращении уголовного
дела, о производстве отдельных следственных действий, об истребований
доказательств и т.п. При этом он должен четко представлять себе возможные
последствия удовлетворения заявленного ходатайства. Без достаточной доли
уверенности в благоприятном исходе, для создания одной лишь только
видимости активной позиции защиты заявлять ходатайства нецелесообразно.
Адвокат самостоятелен в выборе момента и характера заявленного
ходатайства, и, тем не менее, он должен обсудить содержание ходатайства и
его целесообразность со своим клиентом. Этого требует как этика, так и
нормы действующего законодательства.
В уголовном процессе в соответствии со ст.102 УПК РК с ходатайством
вправе обратиться любой участник процесса для установления обстоятельств,
имеющих значение по делу или обеспечения прав и законных интересов лица.
Причем ходатайство может быть заявлено как самим лицом, так и его
представителем на любой стадии процесса.
Как правило, в судебно следственной практике ходатайства заявляются
адвокатом-защитником. По тактическим соображениям ходатайство может
исходить не только от защитника, но и его клиента, а в некоторых случаях и
от защитника, и от обвиняемого. Законом предусмотрены устная и письменная
формы ходатайства. Устные ходатайства заносятся в протокол следственного
действия или судебного заседания, а письменные приобщаются к делу (ч. 2
ст.102 УПК РК).
По сравнению с устным, письменное ходатайство, будет более
обоснованным, мотивированным и инициирует следователя на более
аргументированный ответ. Однако подготовка такого ходатайства, требует
определенного времени, а в некоторых случаях и материальных затрат
(изучения научной литературы, судебной практики, материалов уголовного
дела, возможно консультаций со специалистом и т.п.).
Следователь не вправе отказать защитнику в удовлетворении ходатайства,
если оно способствует всестороннему, полному и объективному исследованию
обстоятельств дела, обеспечению прав и законных интересов участников
процесса или других лиц (ч.5 ст.102 УПК РК). Ходатайство должно быть
рассмотрено сразу с момента его заявления, в случаях, когда немедленное
принятие решения по ходатайству невозможно, оно должно быть разрешено
позднее трех суток по его поступлении. О результате рассмотрения
ходатайства сообщается защитнику. При полном или частичном отказе в
ходатайстве следователь обязан вынести постановление с указанием мотивов
отказа.
Отказ следователя в удовлетворении ходатайства защитник вправе
обжаловать надзирающему прокурору, а отказ прокурора - вышестоящему
прокурору. Кроме того, это не лишает защитника возможности заявить это
ходатайство повторно, на другом этапе уголовного судопроизводства либо
после появления новых данных, подтверждающих его обоснованность.
Анализ имеющихся статистических данных показывает, что адвокатами
широко пользуются правом обращения с ходатайством по различным вопросам.
Так, по Республике в 2016 году по уголовным делам адвокатами заявлено
136227 ходатайств, из них на стадии предварительного расследования 44792, в
том числе об изменении квалификации обвинения 15104, о полном прекращении
дела – 14879 и о частичном прекращении 5118. В судах первой инстанции
адвокатами было заявлено – 64004 ходатайства, причем из них 3940 ходатайств
о полном оправдании подсудимого, а 1559 об оправдании в части
предъявленного обвинения, 17658 ходатайств касательно переквалификации
обвинения на менее тяжкое преступление, а 20612 с просьбой о не назначении
наказания, связанного с лишением свободы [8].
Жалоба - это обращение о нарушении прав, свобод и законных интересов
граждан, невыполнение решений, принятых по обращениям, неправомерных
действий должностных лиц. Жалоба, в том числе апелляционная, кассационная
или надзорная, составляется адвокатом как в результате принятых на себя
обязательств, в рамках уголовного дела, так и вне их.
Анализ имеющейся статистической информации показывает, что в основном
адвокаты обжалуют решения принятые судом первой инстанции. Так, за 2016 год
адвокатами обжаловано в апелляционном порядке – 19424 приговора, из них о
полной отмене приговора и прекращении уголовного дела – 2721, о частичном –
2112, о переквалификации обвинения – 6746, о смягчении назначенного
наказания – 4919 жалоб. В надзорном порядке количество поданных жалоб
незначительно. Всего по республике в 2016 году подано надзорных жалоб –
2819, в основном содержание жалобы касалось либо полного – 695, либо
частичного – 398 прекращения уголовного дела [8].
Довольно редко адвокатами подаются жалобы прокурорам по поводу
необоснованного отклонения, заявленных ими в ходе предварительного
расследования ходатайств. Так, за 2016 год по республике таких жалоб подано
всего – 6112, что указывает либо на обоснованный отказ в удовлетворении
заявленных ходатайств со стороны следователей, либо в неверие адвокатов в
положительном решении по заявленной им просьбе.
К сожалению, в ходе проведенного исследования нами не удалось выяснить
количество положительных решений принятых по жалобам, заявленным
адвокатами. Можно лишь констатировать, что в основном содержание жалоб,
поданных в апелляционном или надзорном порядке, касаются тех же вопросов
что и в ходатайствах, заявленных в стадии предварительного расследования.
К документам иного правового характера относятся письменные заключения,
различные официальные обращения в государственные или иные органы или к их
руководителям и иным должностным лицам, направленные на восстановление
нарушенных прав и законных интересов. А также всевозможные запросы,
требования и иные аналогичные обращения.
В целом адвокатами составляется довольно значительное количество
различных документов. Согласно представленным отчетам в 2014 году
адвокатами по Казахстану было составлено 161683 различных документа из них
46596 – бесплатно, в 2015– 193638, из них бесплатно – 58816, в 2016 –
179705, 63924 – бесплатно, в 2017 году из 210019 составленных по правовым
вопросам документов 58926 – бесплатно [8].
Письменное заключение - это выраженное посредством слов утверждение
адвоката по тому или иному вопросу, к которому он пришел на основании
изучения того или иного вопроса, произошедших событий и фактов,
обстоятельств гражданского, уголовного, административного дел, применения
норм материального и процессуального законодательств и прочее. Заключение,
данное адвокатом, носит не обязательный, а рекомендательный характер.
Оказывая юридическую помощь, адвокат вправе запрашивать во всех
государственных органах и негосударственных организациях сведения,
необходимые для осуществления адвокатской деятельности.
Запрос – это официальное обращение адвоката к органам государственной
власти, органам местного самоуправления, а также руководителям общественных
объединений и иных организаций о предоставлении сведений или иной
информации, необходимой для оказания юридической помощи. Путем внесения
изменений в УПК конкретизирован перечень предоставляемых сведений, к
которым относятся справки, характеристики и иные документы.
Указанные органы и организации в порядке, установленном
законодательством, обязаны представить адвокату запрошенные им документы
или их заверенные копии в течении десяти суток. К сожалению, на практике
положение Закона (ч.3 ст. 125 УПК РК), обязывающее органы и организации
выдавать запрошенные документы, не всегда исполняется.
По проблемам неисполнения адвокатских запросов неоднократно
отрицательно высказывались различные исследователи данного вопроса, а также
представители органов управления адвокатурой. Так, В.В. Варфоломеев,
указывает, что ...государственные органы либо отказываются получать
адвокатский запрос, либо игнорируют его, либо отвечают, что соответствующая
информация может быть предоставлена только по запросу суда,
рассматривающего дело [9, c.34].
Следует признать, что в некоторых случаях нарушение Закона, а именно
непредставление адвокату интересующей информации, в конечном итоге приводит
к тому, что нарушается конституционное право граждан на получение
квалифицированной помощи.
В частности Верховный суд РК разъясняя содержание гласности в своем
нормативном постановлении прямо указал, что гласность предполагает
доступность участников процесса ко всем материалам дела, в том числе
полученным в ходе оперативно-розыскных мероприятий, к указаниям прокурора,
данным в ходе предварительного расследования (за исключением случаев,
предусмотренных законом) [10].
Между тем, на практике адвокаты вынуждены получать интересующую их
информацию на иных основаниях и, соответственно, в другом порядке. Так в
уголовном процессе адвокат, как правило, обращается с ходатайством к
органу, ведущему уголовный процесс, который по своему усмотрению может
запросить интересующую адвоката информацию, а может и проигнорировать,
указав, что данная информация не имеет значения для уголовного дела.
Следовательно, адвокат ограничен в получении значимой для него информации,
если орган, ведущий уголовный процесс, не признает её таковой. В этом мы
видим ограничение полномочий адвоката в части
Также причиной неисполнения адвокатских запросов, отдельные авторы
называют отсутствие соответствующей ответственности за неисполнение
адвокатских запросов [11, c.68]. В частности, Л.Н. Бардин указывает, что ...
обязанность какого-либо субъекта, не подкрепленная законодательно
конкретной ответственностью за невыполнение этой обязанности, остается
юридически всего лишь декларацией. Что и происходит сейчас с адвокатскими
запросами [12, c.71].
Однако данное утверждение не применимо к казахстанскому
законодательству, поскольку статья 17 Закона РК Об адвокатской
деятельности в качестве обеспечения гарантии адвокатской деятельности
обязывает государственных служащих и руководителей негосударственных
организаций в десятидневный срок дать письменный ответ на обращение
адвоката, связанное с оказанием им юридической помощи по конкретному делу.
А в случае препятствования осуществлению адвокатской деятельности,
предусмотрено привлечение к ответственности в соответствии с законом. Таким
препятствованием можно считать, в том числе, отказ в предоставлении
сведений на запрос адвоката. В частности, статья 523 КоАП РК
предусматривает административную ответственность за воспрепятствование
должностным лицом осуществлению законной деятельности адвоката либо
коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы,
выразившееся в непредставлении либо отказе представления в установленные
законодательством сроки по письменному запросу необходимых документов,
материалов или сведений, требуемых для осуществления их профессиональных
обязанностей, если эти действия не имеют признаков уголовно наказуемого
деяния[13].
Адвокат также может получать интересующие его сведения путем
инициирования на договорной основе производства судебной экспертизы в
соответствии в порядке, предусмотренном ст.242 УПК РК. При этом адвокат
представляющий интересы своего клиента должен в письменном виде представить
органу, ведущему уголовный процесс, вопросы, по которым, по его мнению,
должно быть дано заключение эксперта, указывает объекты исследования, а
также называет лицо (лица), которое может быть приглашено в качестве
эксперта. Однако, несмотря на то, что законом запрещено отказывать в
назначении экспертизы, все же имеется оговорка предусматривающая
возможность такого отказа либо отклонении отдельных вопросов в случаях,
когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному
делу или предмету судебной экспертизы.
Право назначения экспертизы однозначно оставлено за органом, ведущим
уголовный процесс, который принимает решение путем вынесения
соответствующего постановления, следовательно, могут быть проигнорированы
вопросы, которые по субъективному мнению должностного лица не имеют
отношения к уголовному делу или предмету судебной экспертизы, хотя данный
подход является спорным.
В этой связи полагаем, что в законе не должно быть оговорки дающей
право органу, ведущему уголовный процесс, отказать в назначении экспертизы
либо исключении отдельных вопросов.
Адвокат также может получать интересующие его сведения путем
привлечения на договорной основе специалиста, однако порядок такого
привлечения законом не оговорен. На наш взгляд, по смыслу законодателя
привлечение специалиста осуществляется по аналогии в порядке,
предусмотренном ст.242 УПК РК. Данное мнение основано на положениях ст.84
УПК РК, определяющей специалиста как лицо незаинтересованное в деле,
обладающее специальными знаниями, необходимыми для оказания содействия в
собирании, исследовании и оценке доказательств, путем разъяснения
участникам уголовного процесса вопросов, входящих в его специальную
компетенцию, а также применения научно-технических средств. При этом
специалист обязан явиться лишь по вызову органа, ведущего уголовный процесс
(ч.3 ст.84 УПК РК). Следовательно, и в данном случае возможность участия
специалиста в уголовном процесса, также зависит от усмотрения
соответствующего должностного лица.
Внесенными в декабре 2009 года изменениями и дополнениями было
конкретизировано право адвоката на получение сведений, необходимых для
осуществления защиты, путем опроса с их согласия лиц, предположительно
владеющих информацией, относящейся к уголовному делу. Однако, тут же
сделана оговорка о том, что полученные в ходе опроса сведения, могут быть
использованы в качестве доказательств только после допроса лица органом,
ведущим уголовный процесс, проведенного в порядке, установленном настоящим
Кодексом, т.е. по правилам, установленным гл.26 УПК РК. Отсюда следует, что
и результаты опроса, проведенного адвокатом, могут быть подвергнуты анализу
и поставлены под сомнение органом уголовного преследования, при досудебном
производстве.
Закон предусмотрел возможность непосредственного использования в
качестве доказательств, сведений полученных путем опроса лица, только в
случае если лицо не может быть допрошено, при этом не конкретизировал,
какие именно обстоятельства могут препятствовать проведению допроса.
Гарантией обеспечения подлинности подписи ранее опрошенного лица
установлена необходимость её удостоверения в установленном законом порядке,
т.е. нотариально.
Адвокаты при осуществлении своей деятельности вправе также использовать
все не запрещенные законом средства и способы защиты прав и законных
интересов лиц, обратившихся за юридической помощью и совершать иные
действия, не противоречащие законодательству.
Наряду с этим адвокат может иметь специфические права и обязанности,
объем которых зависит от его процессуально-правового статуса. При этом
следует иметь ввиду, что часть из них касается полномочий, реализуемых при
досудебном производстве.
Закон РК Об адвокатской деятельности определяет перечень
специфических прав, большинство из которых конкретизируются в отраслевом
законе. Так, согласно статье 14 адвокат наделен определенными
процессуальными правами.
Адвокат вправе выступать в качестве защитника или представителя по
уголовным, административным и гражданским делам. При этом он должен
защищать и представлять права и интересы лиц, обратившихся за юридической
помощью, во всех судах, государственных, иных органах и организациях, в
компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов.
Следует иметь ввиду, что адвокат выступает в качестве защитника только
в административном и уголовном судопроизводстве. Статья 588 КоАП РК
определяет: защитник - лицо, осуществляющее в установленном законом порядке
защиту прав и интересов лица, привлекаемого к административной
ответственности, и оказывающее ему юридическую помощь.
Уголовно-процессуальный кодекс РК в статье 70 устанавливает, что
защитник это лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту
прав и интересов подозреваемых (обвиняемых) и оказывающее им юридическую
помощь.
С момента допуска к участию в деле адвокат вправе иметь свидания
наедине со своим подзащитным без ограничения их количества,
продолжительности и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность таковых
свиданий.
Правом иметь свидания со своим подзащитным наделяется лишь адвокат
выступающий защитником по уголовным делам, так в соответствии со ст.74 УПК
РК он вправе иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине и
конфиденциально, без ограничений их количества и продолжительности.
Административный процесс такими полномочиями защитника не наделил (ст.592
КоАП РК).
Адвокат может знакомиться с информацией, составляющей государственные
секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную
и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления
защиты или представительства при проведении дознания, предварительного
следствия и в суде, в порядке, предусмотренном законодательными актами.
Правом на ознакомление с информацией, составляющей государственные
секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную
и иную охраняемую законом тайну, обладают адвокаты, вступившие в любое
производство, но только в случаях наличия у них соответствующего допуска в
порядке, установленном законом, руководствуясь при этом принципом
сохранения конфиденциальности (ст.53 УПК РК).
Наиболее широким перечнем специфических прав наделяется адвокат,
вступивший защитником в уголовное судопроизводство.
Следует указать, что Уголовно-процессуальный кодекс РК введенный в
действие с 1 января 1998 года повысил роль защитника по оказанию
юридической помощи и содействию в доказывании по сравнению с УПК Казахской
ССР, дополнительными полномочиями защитник был наделен Законом Республики
Казахстан от 11 декабря 2009 года О внесении изменений и дополнений в
некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения
квалифицированной юридической помощью [14].
Между тем, на наш взгляд, редакция отдельных положений уголовно-
процессуального закона, устанавливающих права защитника, не только не
обеспечивает, а даже препятствует содействию защитника в установлении
обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.
Так, закрепленное за защитником право собирать и представлять предметы,
документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи (п.2 ч.2
ст.74 УПК РК) не однозначно воспринимается на практике и не имеет
достаточно четкого разъяснения в теории. Как правило, это связано с тем,
что признание представленных защитником предметов, документов и сведений
доказательствами полностью является прерогативой органа, ведущего уголовный
процесс. Кроме того, неудачно применительно к защитнику использован термин
собирание, поскольку в соответствии с ч.1 ст.125 УПК РК, собирание
доказательств включает в себя их обнаружение, закрепление и изъятие.
Обнаружение - это деятельность по отысканию, выявлению, обращению
внимания на те или иные фактические данные, имеющие доказательственное
значение. Обнаружить какие либо предметы, документы или сведения имеющие
значение для дела, могут любые лица, в том числе и защитник.
Что касается закрепления и изъятия, то данная деятельность
осуществляется только органом, ведущим уголовный процесс, при чем основным
способом закрепления (фиксации) является протоколирование, остальные
способы фиксации являются дополнительными и закрепленные таким образом
фактические данные, являются лишь приложением к протоколу (ч.11, 12 ст.126
УПК РК). Без протокола, данные способы закрепления информации не имеют
доказательственного значения.
В этой связи, возникает вопрос, почему законодатель не признает
возможность фиксации фактических данных иными участниками процесса, в том
числе защитником. Тем более, данное положение противоречит ч.2 ст. 115 УПК
РК, устанавливающей в качестве источника доказательств иные документы, к
которым могут относиться материалы, содержащие компьютерную информацию,
фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, полученные, истребованные или
представленные в порядке, предусмотренном статьей 125 УПК, т.е. в том числе
и защитником (ч. 4 ст.125 УПК РК). Закрепление за защитником права
представления доказательств, должно в свою очередь предоставить ему
возможность фиксации фактических данных иными не связанными с
протоколированием способами. Законодатель же используя термин собирание,
по сути, говорит лишь о праве на обнаружение сведений, необходимых для
оказания юридической помощи, и ни о какой форме фиксации, обнаруженных
фактических данных защитником, не может быть и речи.
Справедливости ради следует сказать, что внесенными в УПК РК
изменениями за защитником закреплено право на получение сведений,
необходимых для осуществления защиты, путем опроса с их согласия лиц,
предположительно владеющих информацией, относящейся к уголовному делу, при
этом не конкретизирована форма составляемого защитником документа. По
видимому, в этом случае, по аналогии следует руководствоваться ч.3 ст.286
УПК РК, регламентирующей процессуальную форму опроса, проводимого в ходе
производства дознания по делам по которым, производство предварительного
следствия не обязательно, и устанавливающей составление справки опроса.
Однако, как уже было указано выше, полученные в ходе опроса сведения, могут
быть использованы в качестве доказательств только после допроса лица
органом, ведущим уголовный процесс, проведенного в порядке, установленном
настоящим Кодексом, т.е. по правилам, установленным гл.26 УПК РК.
Следовательно, исходя из редакции закона, если защитник обнаружит
сведения, оправдывающие его подзащитного или смягчающие вину
обстоятельства, он вправе опросить лиц, результаты же опроса (опять же по
аналогии с ч.5 ст.286 УПК РК) являются лишь основанием для допроса лица
при производстве дознания, предварительного следствия либо в ходе судебного
разбирательства. Следовательно, только орган, ведущий уголовный процесс,
вправе процессуально закреплять информацию, обнаруженную и представленную
защитником.
Исключение из этого правила предусмотрено лишь для случаев
невозможности в дальнейшем допроса ранее опрошенного лица, но и в этом
случае установлена необходимость удостоверения подлинности подписи в
установленном законом порядке (п.4 ч.3 ст.125 УПК РК). По видимому,
гарантией обеспечения подлинности показаний и подписи ранее опрошенного
лица считается нотариальное удостоверение факта добровольности сообщаемых
лицом сведений.
В случае нарушения данного порядка сведения, сообщенные защитнику в
ходе опроса могут быть не признаны доказательствами, поскольку по общему
правилу закрепление доказательств производится путем фиксации в протоколах
процессуальных действий, только уполномоченными на то субъектами
доказывания (ч.1 ст.126 УПК РК).
Относительно изъятия доказательств – это обеспечение возможности их
использования для доказывания, приобщения их к делу, а так же средство их
сохранения для следствия и суда, не вызывает сомнения, что основная
деятельность, связанная с изъятием должна осуществляться органом, ведущим
уголовный процесс. Однако защитник, обнаружив какие либо предметы или
документы, оправдывающие его подзащитного, как уже указывалось не вправе
произвести фиксацию обнаруженных сведений и тем более изъять обнаруженное.
Данные предметы и документы, могут быть уничтожены заинтересованными лицами
и будут утеряны доказательства невиновности лица, интересы которого
отстаиваются защитником. В противовес защитнику у органов уголовного
преследования имеется целый аппарат, осуществляющий оперативно-розыскную
деятельность, направленную в первую очередь на обнаруженные обвинительных
доказательств, при этом полученные оперативным путем предметы и документы,
могут использоваться в качестве доказательств (ч.4 ст.130 УПК РК).
В этой связи, было бы целесообразным внести изменения в Уголовно-
процессуальный кодекс РК, установив за защитником право не только
представления, но и фиксации и изъятия фактических данных, обнаруженных им
в ходе осуществления деятельности по оказанию юридической помощи
подзащитному. В последующем фактические данные, собранные защитником могут
передаваться органу, ведущему уголовный процесс, который должен подвергнуть
их всестороннему исследованию и оценке. В случае необходимости может быть
произведена проверка представленных адвокатом материалов, а изъятые
предметы и документы приобщены к уголовному делу, по установленным уголовно-
процессуальным законом правилам.
Действительную помощь адвокату в собирании доказательств может оказать
деятельность частных детективов, которые наряду с оказанием различных услуг
частным лицам, могли бы содействовать защитнику в поиске, обнаружении и
фиксации сведений, необходимых для оказания защиты, особенно в тех случаях,
когда органы уголовного преследования не учитывают и не проверяют доводов,
представляемых стороной защиты.
В этой связи, в целях действительного осуществления принципа
состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе, назрела
насущная необходимость в принятии Закона О частной детективной
деятельности, в котором в качестве одной из задач должна быть
предусмотрена возможность оказания содействия стороне защиты в собирании
сведений, опровергающих обвинение либо смягчающих ответственность
подзащитного. На необходимость использования возможностей частных
детективов защитником (адвокатом) в свое время указывал М.Ч. Когамов [15,
с.12].
Расширение полномочий и возможностей защитника в собирании
доказательств будет способствовать действительной ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Похожие работы
Дисциплины
- Информатика
- Банковское дело
- Оценка бизнеса
- Бухгалтерское дело
- Валеология
- География
- Геология, Геофизика, Геодезия
- Религия
- Общая история
- Журналистика
- Таможенное дело
- История Казахстана
- Финансы
- Законодательство и Право, Криминалистика
- Маркетинг
- Культурология
- Медицина
- Менеджмент
- Нефть, Газ
- Искуство, музыка
- Педагогика
- Психология
- Страхование
- Налоги
- Политология
- Сертификация, стандартизация
- Социология, Демография
- Статистика
- Туризм
- Физика
- Философия
- Химия
- Делопроизводсто
- Экология, Охрана природы, Природопользование
- Экономика
- Литература
- Биология
- Мясо, молочно, вино-водочные продукты
- Земельный кадастр, Недвижимость
- Математика, Геометрия
- Государственное управление
- Архивное дело
- Полиграфия
- Горное дело
- Языковедение, Филология
- Исторические личности
- Автоматизация, Техника
- Экономическая география
- Международные отношения
- ОБЖ (Основы безопасности жизнедеятельности), Защита труда
