ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

Тип работы: Диссертация
Бесплатно: Антиплагиат
Объем: 47 страниц
В избранное:

ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН:

ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

12. 00. 03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

Москва, 2012

Работа выполнена в Научно-исследовательском институте частного права

АО «Казахский гуманитарно-юридический университет»

Научный консультант Академик Национальной академии

наук Республики Казахстан,

доктор юридических наук,

профессор М. К. Сулейменов

Официальные оппоненты:

Заслуженный деятель науки

Российской Федерации

доктор юридических наук, профессор

Абова Тамара Евгеньевна

Заслуженный юрист Российской

Федерации

доктор юридических наук, профессор

Вилкова Нина Григорьевна

Заслуженный работник высшей школы

Российской Федерации

доктор юридических наук, профессор

Комиссарова Елена Генриховна

Ведущая организация: Российский университет дружбы народов

Защита состоится 23 мая 2012 года в 11. 00 на заседании диссертационного совета Д 503. 001. 01 ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации» по адресу: 117218 Москва, ул. Б. Черемушкинская, д. 34.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации».

Автореферат разослан «__» февраля 2012 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета,

доктор юридических наук Хлестова И. О.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования.

За истекшие со времени провозглашения независимости неполные два десятка лет законодательство стран СНГ, в том числе и Республики Казахстан, кардинально изменилось. Впервые на законодательном уровне закреплены принцип свободы договора и публичный договор. Принцип свободы договора, несмотря на его широкое содержание, в правовом государстве не может быть абсолютным, а постоянно подвергается «стеснениям и ограничениям» со стороны государства в интересах всех и каждого, во всеобщих интересах. Одним из примеров такого ограничения является введение в Гражданские кодексы стран СНГ норм о публичном договоре, что закономерно повлекло проблемы как теоретического, так и практического плана, поскольку сам термин «публичный договор» не только является относительно новым, но и оценочным понятием в праве, который должен быть разъяснен через квалифицирующие признаки названного договора, помещенные в его легальной дефиниции. Однако недостатки легального определения публичного договора влекут на практике неоднозначное понимание и применение правовых норм о нем.

Правоотношения, охватываемые нормами о публичных договорах как исключении из принципа свободы договора, составляют преобладающую часть гражданского оборота в общественно значимых сферах и касаются интересов не только отдельных лиц, но и практически всего общества. Пользуясь постоянно услугами общественного транспорта, предприятий общественного питания, розничной торговли, связи и т. п., потребители не задумываются о том, что ежедневно и ежечасно оказываются вовлеченными в сферу действия публичных договоров. Кажущаяся обыденность, «приземленность» сферы их функционирования не позволяет обществу надлежащим образом уяснить роль и место публичных договоров в соотношении с другими договорными конструкциями, основанными на принципе свободы договора.

Судебная практика в Казахстане не представлена публикациями по данной теме, отсутствуют тематические обзоры и обобщения практики рассмотрения гражданских дел, связанные с рассмотрением споров по публичным договорам.

За истекший период юридическая наука Казахстана не пополнила существенно свой арсенал теоретическими изысканиями в сфере действия публичных договоров, хотя именно они представляют, на наш взгляд, особый интерес и вызывают наиболее многочисленные проблемы, затрагивая интересы широких масс населения и хозяйствующих субъектов любого современного государства.

Актуальность темы обусловлена также тем, что институт публичного договора введен для регулирования такой области имущественных отношений, в которую вовлечены тысячи и тысячи субъектов, практически все общество, поэтому он имеет особое социальное значение, от эффективности его воздействия зависит в целом правопорядок и стабильность в государстве. Социальное значение договоров, относимых к публичным, особенно ярко проявляется в условиях постоянных инфляционных процессов, вызывает чувство социальной незащищенности населения, отрицательно влияет на динамику предпринимательской деятельности и на состояние правопорядка в целом в государстве.

В легальной дефиниции публичного договора законодателем акцент сделан на действиях по продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг, хотя это не специфичный признак любого имущественного правоотношения и не может быть взят за основу в качестве квалифицирующего признака конкретного договорного вида, а о публичном характере деятельности в легальном определении даного договора не говорится.

Значительное количество публичных договоров опосредует отношения в сфере естественных монополий, но законодательство Казахстана в данной сфере не содержит даже отсылочных норм о публичности договоров и о защите прав потребителей, научные исследования гражданско-правовых аспектов таких договоров не проводятся.

Таков далеко не полный круг обстоятельств, обусловливающих актуальность изучения проблематики нормативно-правового регулирования и практики применения публичного договора в Республике Казахстан, и послуживших основанием выбора направления диссертационного исследования.

Степень разработанности темы. К настоящему времени в Казахстане наберется едва ли с десяток научных статей иных авторов о публичном договоре в контексте ограничения принципа свободы договора. В опубликованных же работах не говорится о социальной роли публичного договора и прямой его связи с закрепленными в Конституции основными правами и свободами человека и гражданина; отсутствуют исследования о соотношении публичного договора и договора присоединения. Среди трудов научного и учебного характера вопросы о принципе свободы договора и публичных договорах в определенной мере освещены в соответствующих разделах учебников по гражданскому праву и в комментариях к Гражданскому кодексу о соответствующих институтах, а также частично в некоторых диссертациях в рамках исследования основной темы.

Общие вопросы договорного права, предпринимательских сделок, ограничения договорной свободы и соотношения публичных и частных начал в регулировании гражданских правоотношений рассматривались в работах М. К. Сулейменова, А. Г. Диденко, Ю. Г. Басина, С. В. Скрябина, С. И. Климкина, С. О. Куанышбаевой, А. К. Калдыбаева, Г. Б. Испаевой, Е. В. Горячевой и некоторых других авторов.

В Республике Казахстан монографические исследования о публичном договоре отсутствуют, не защищена ни одна диссертация, хотя имеются несколько работ, посвященных отдельным видам публичных договоров. Так, в 2000 г. диссертантом была опубликована монография «Правовые проблемы договора энергоснабжения» и в 2002 г. на эту же тему была защищена диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук; в 2006 г. была опубликована монография «Договор возмездного оказания образовательных услуг». В 2008 г. Г. Л. Нуртаевой была защищена диссертация на тему «Договор газоснабжения», в которой один подраздел был посвящен рассмотрению теоретических вопросов о публичном договоре. В 2009 г. принципу свободы договора посвящено диссертационное исследование А. А. Нурмагамбетова на тему «Реализация принципа свободы договора в гражданском праве Республики Казахстан». Иные договоры, рассмотренные в настоящей работе, практически не исследовались в Казахстане.

В науке отечественного гражданского права отсутствуют фундаментальные монографические работы также по общим вопросам договорного права. Изложенное дает основание для вывода о явно недостаточной степени разработанности института публичного договора, хотя история развития права свидетельствует о том, что в эпоху кардинальных экономических реформ появляется насущная необходимость в научном осмыслении новых договорных правоотношений.

В российской дореволюционной цивилистике исследования вопроса о свободе договора и его ограничениях проводились, например, следующими учеными: А. И. Каминкой, Д. И. Мейером, К. П. Победоносцевым, И. А. Покровским, Г. Ф. Шершеневичем. В юридической литературе советского периода исследования на тему о свободе договора практически не проводились.

В современной Российской Федерации публикуется множество статей, фундаментальных научных трудов, защищены и продолжают представляться на защиту диссертации по различным аспектам договорного права в целом, принципа свободы договора и публичных договоров в частности. Верховный и Высший Арбитражный Суды Российской Федерации систематически обнародуют тематические обзоры и решения по отдельным спорам о публичных договорах.

Публичный договор является новым правовым институтом, поэтому в трудах дореволюционных российских ученых и в советской юридической литературе он не нашел отражения, первые публикации о нем появились чуть более полутора десятка лет назад. Публичному договору в странах СНГ посвящены диссертационные работы Г. А. Калашниковой, Е. А. Мищенко, С. Н. Костиковой, О. С. Левченко и некоторых других авторов; договору присоединения посвящена диссертация А. В. Цыпленковой. Несмотря на такую разработанность проблем публичного договора, существует много дискуссионных вопросов и пробелов.

Целью диссертационного исследования является раскрытие правовой природы публичного договора как исключения из общего принципа свободы договора и рассмотрение пределов ограничений свободы договора в договорах, подпадающих под признаки публичного договора, с исследованием вопросов теории и практики его применения, на основе комплексного анализа отечественного законодательства и практики его применения, а также доктринальных позиций, и на этой основе разработка предложений о дальнейшем совершенствовании механизма юридического регулирования общественных отношений в сфере действия публичного договора.

Для достижения указанной цели необходимо решить следующие исследовательские задачи:

- рассмотреть роль принципов гражданского права в регулировании правоотношений, охватываемых нормами о публичном договоре, с учетом деления их в теории права на принципы-нормы и принципы-идеи;

- исследовать вопросы ограничения принципа свободы договора в свете соотношения частных и публичных начал в регулировании договорных правоотношений и определить цель вмешательства государства в частные правоотношения путем ограничения принципа свободы договора и введения института публичного договора;

- исследовать развитие института публичного договора в праве зарубежных стран и Республики Казахстан как способа ограничения свободы договора;

- определить признаки публичного договора, позволяющие среди множества договорных конструкций выявить те из них, к которым должны применяться правила о публичном договоре;

- определить правовую природу договора присоединения, поскольку в теории гражданского права он называется самостоятельным видом в классификации договоров;

- рассмотреть вопрос об имущественной ответственности субъектов публичного договора с учетом положения о том, что в основном обязанной стороной таких договоров являются лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, обязанные нести полную имущественную ответственность на началах риска;

- исследовать договоры, прямо названные законодателем в качестве публичных в целях выявления наличия или отсутствия в них установленной путем научного анализа совокупности признаков публичного договора;

- рассмотреть договоры, имеющие элементы публичных договоров, но не названные таковыми законодателем;

- разработать предложения и рекомендации, направленные на совершенствование законодательства и практики его применения в указанной области.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся между субъектами гражданских правоотношений в связи с заключением, исполнением и прекращением публичных договоров.

Предметом исследования выступают правовые нормы, регулирующие правоотношения в сфере действия публичного договора, и практика их применения, в том числе судебная практика, использованная для подтверждения теоретических выводов и обоснования рекомендаций по совершенствованию законодательства.

Методологической базой исследования послужил комплекс философских, общенаучных и частнонаучных методов познания, в том числе диалектический, системно-структурный, функциональный, сравнительно-правовой, формально-юридический и конкретно-социологический анализ. При этом изучаемый объект исследовался через совокупность его признаков, путём построения логических цепочек - от общего (абстрактного) к частному (конкретному) и наоборот.

Теоретическая основа исследования. Для разработки темы диссертации была изучена соответствующая философская, социологическая, теоретико-правовая, гражданско-правовая и другая юридическая литература, включая работы дореволюционных российских ученых-цивилистов в области гражданского права. Учитывая специфику темы диссертационного исследования, в работе использованы монографические работы дореволюционных российских ученых Н. М. Коркунова, Д. И. Мейера, С. А. Муромцева, И. А. Покровского, Г. Ф. Шершеневича и других. Их труды, переизданные в 1995-2002 годах, оказали неоценимую помощь в написании данной работы.

При исследовании темы были использованы труды казахстанских ученых Ю. Г. Басина, А. Г. Диденко М. К. Сулейменова; диссертационные работы, статьи, доклады К. Алимжан, И. В. Амирхановой, Д. А. Братусь, Е. В. Горячевой, С. З. Зиманова, Т. Г. Квятковской, С. И. Климкина, Е. Ю. Коваленко, С. О. Куанышбаевой, С. В. Лобач, Р. Н. Мамырбаева, А. А. Нурмагамбетова, Г. Л. Нуртаевой, Е. Б. Осипова, С. В. Скрябина, Е. В. Трачевой и других.

В работе были использованы также монографии, диссертации, учебные пособия, статьи, доклады ученых из стран ближнего зарубежья Д. Акопян, С. С. Алексеева, Н. П. Асланян, В. А. Белова, Т. В. Боднар, Е. Ю. Борзило, М. И. Брагинского, А. Б. Венгерова, В. В. Витрянского, В. Витушко, В. В. Голубцова, В. П. Грибанова, А. С. Громова, Э. С. Гудкова, П. Д. Гуйван, С. В. Дедикова, С. В. Дорохина, А. Е. Ефимова, Л. Г. Ефимовой, К. И. Забоева, А. А. Запруднова, И. А. Зенина, А. С. Ивановой, В. В. Иванова, Г. В. Иванова, О. С. Иоффе, М. Ф. Казанцева, Г. А. Калашниковой, Ю. Х. Калмыкова, Т. В. Кашаниной, Н. И. Клейн, М. Ю. Козловой, Е. Г. Комиссаровой, А. Д. Корецкого, С. Н. Костиковой, А. Кубко, М. И. Кулагина, М. А. Лактаевой, Т. В. Лариной, О. С. Левченко, М. Ф. Лукьяненко, А. Л. Маковского, Е. А. Мищенко, Н. Л. Морозова, В. С. Нерсесянц, И. Б. Новицкого, А. А. Райлян, Е. В. Салогубовой, Г. А. Свердлык, Б. Н. Сейнароева, М. С. Синявской, А. Н. Танаги, Ю. А. Тихомирова, Ю. К. Толстого, К. Ю. Тотьева, А. В. Цыпленковой, Б. Б. Черепахина, К. Чернышева, В. Ф. Яковлева и других.

В целях изучения законодательства и практического опыта стран дальнего зарубежья были использованы труды Х. Кётц, Р. Книпер, Р. Саватье, К. Цвайгерт, а также научно-практические и учебные пособия российских авторов и коллективов авторов об исследовании зарубежного законодательства.

Иные научные труды, касающиеся отдельных договорных конструкций, приведены нами в соответствующих разделах работы. Взгляды, мнения, точки зрения ученых на предмет исследования рассматривались в работе как непосредственно, на основе их собственных трудов, так и опосредованно, в их интерпретации, изложенной в научной литературе.

Нормативной основой исследования выступают положения Гражданского кодекса, иных законов и подзаконных нормативных правовых актов Республики Казахстан, а также гражданское законодательство Российской Федерации, Украины, Беларуси, Молдовы, Армении и некоторых зарубежных стран, в частности - Германии (Гражданское уложение Германии в переводе на русский язык), Франции, Италии, Нидерландов и т. д. Законодательство зарубежных стран изучалось также опосредованно, в частности, через труды К. Цвайгерт, Х. Кётц, учебно-практический комментарий Гражданского кодекса Франции, монографии авторского коллектива под руководством В. В. Залесского, И. А. Зенина, диссертацию М. С. Синявской и другие источники.

Эмпирической основой исследования являются материалы отечественной и зарубежной правоприменительной и хозяйственной практики.

Научная новизна диссертации определяется, прежде всего, тем, что в ней впервые в СНГ и казахстанской юридической науке проведено комплексное научное исследование института публичного договора в контексте ограничения свободы договора в гражданском праве в теоретическом и в практическом аспектах.

Отличие нашей работы от имеющихся аналогичных работ на данную тему заключается в том, что она представляет собой первое в Казахстане и одно из первых в СНГ комплексных исследований о публичном договоре в гражданском праве, проблемах теории и практики его применения. Имеющиеся исследования на эту тему не охватывают всей совокупности понятия, содержания, признаков и иных условий публичного договора как исключения из принципа свободы договора. Многие авторы, признавая необходимость распространительного толкования перечня публичных договоров, не выходят за рамки договоров, названных публичными законодателем. В настоящей работе впервые в СНГ сделана попытка обозначить и проанализировать более широкий круг договорных отношений, охватываемых нормами о публичном договоре.

В диссертации рассматриваются не только общетеоретические вопросы о принципе свободы договора, об институте публичного договора в гражданском праве, но и предлагается иная классификация признаков публичных договоров, позволяющая относить к их числу многие не названные законодателем публичными договоры и, наоборот, критически отнестись к поименованным таковыми казахстанским законодателем договорам. Научная новизна заключается в том, что в данной работе впервые на основе научного анализа приводится обоснование необходимости отнесения к публичным договорам около 10 различных договоров, не поименованных законодателем Казахстана и цивилистической наукой таковыми, поскольку невозможно поименно перечислить в законе все публичные договоры.

Научная новизна данной работы заключается также в рассмотрении публичного договора как ограничении принципа свободы договора с позиций социального характера договоров в охватываемой им сфере. На этом основании делается вывод о цели ограничения свободы договора, т. е. вмешательства публичной власти в гражданские правоотношения путем введения института публичного договора, как необходимости достижения социальной справедливости в обществе. Имеющиеся научные разработки о соотношении публичных и частных начал в правовом регулировании общественных отношений не дают ответа на вопрос о цели вмешательства публичной власти в частные правоотношения.

Новизна присутствует в критическом отношении автора к легальному закреплению основных начал гражданского законодательства, выявлении несистемности и неполноты изложения принципов гражданского законодательства. Новым является рассмотрение в работе содержания термина «публичный характер деятельности» обязанной стороны публичного договора, который законодателем не обозначается и не раскрывается. Предлагается новый подход к конструкции легального определения публичного договора, позволяющий полнее учитывать его классифицирующие признаки и влекущий большую формальную определенность данного понятия.

Публичный договор рассматривается как свойство определенных договоров, отличающихся от признаков консенсуальности, реальности и других свойств.

Новизна заключается в определении признаков публичного договора как совокупности его свойств, а не одного только свойства.

В науке гражданского права сформировано неверное, по мнению автора, представление о договоре присоединения, что послужило поводом для обоснования нового подхода к пониманию юридической сущности договора присоединения, признание данного договора не самостоятельным видом договора, а лишь способом заключения множества однотипных договоров, направленных на опосредование отношений с массовым потребителем товаров, работ и услуг.

... продолжение

Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.