ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО PЕЖИМА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА ГРАЖДАН
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РЕСПУБЛИКИ
КАЗAXCТАН
1.1. Понятие предпринимательской деятельности по законодательству Республики Казахстан
1.1. Соотношение предпринимательского права и гражданского права
ГЛАВА II. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО PЕЖИМА ПРЕДПРИНИ-МАТЕЛЬСТВА ГРАЖДАН
2.1. Особенности гражданско-правовой защиты и поддержки предпринимательства граждан по законодательству Республики Казахстан
2.2 Государственное регулирование предпринимательской деятельности
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИспользованнОЙ литературЫ
ВВЕДЕНИЕ
Всемерная поддержка предпринимательства в Республике Казахстан важна даже не столько для предпринимателей, сколько для становления рыночной экономики, прогресс которой зависит в значительной мере от инициативы в деятельности предпринимателей. Предпринимательство - это живые силы хозяйственной деятельности страны.
Специфической формой предпринимательской деятельности является предпринимательство граждан без образования юридического лица. Ряды предпринимателей-граждан постоянно пополняются. Для создания и поддержки конкурентной среды, а значит, для развития полноценных рыночных отношений, необходимо удовлетворение потребности структур малого бизнеса (к которым и относятся граждане-предприниматели) в правовом регулировании и особенно в защите и поддержке со стороны государства, его органов и общества в целом. Стоит задача реализации специальной программы поддержки малого бизнеса и оказания ему всемерной помощи."
В связи с этим назрела необходимость детального изучения правовых особенностей деятельности предпринимателей-граждан, организационно-правовых форм этой деятельности, теоретического и практического определения статуса предпринимателя, анализа других правовых аспектов рассматриваемой деятельности граждан, что и обусловило выбор темы исследования.
В законе определялось само понятие предпринимательства: “Это инициативная в рамках действующего законодательства хозяйственная или иная деятельность за счет собственных, заемных и других имуществ и средств с целью получения для всех участников этой деятельности взаимовыгодных результатов и дохода”.
Обратим внимание на основные черты, характеризующие предпринимательство.
Во-первых, это хозяйственная деятельность, т.е. производство товаров, работ и услуг, предназначенных для продажи в рыночных условиях. Во-вторых, это инициативная деятельность, т.е. она осуществляется по желанию, воле, свободному выбору самого предпринимателя. Он сам открывает дело, сам решает, чем ему заниматься, сам определяет своих хозяйственных партнеров и определяет условия делового сотрудничества с ними. В-третьих, предпринимательская деятельность должна осуществляться в рамках действующего законодательства.
Предпринимательство предполагает совершение всех хозяйственных действий за счет средств самого предпринимателя. Из этого вытекает важное правило о предпринимательском риске: только на предпринимателя возлагаются все неблагоприятные последствия (убытки), вызванные изменением рыночной конъюнктуры, либо случайными обстоятельствами.
ГЛАВА I ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
1.1. Понятие предпринимательской деятельности по законодательству Республики Казахстан.
Изменение общественных отношений, связанное с развитием рынка, повлекло за собой принятие множества законов и других нормативных актов, регулирующих хозяйственную деятельность. Экономические и правовые
начала, принципы жизнедеятельности в стране закреплены новой Конституцией Республики Казахстан. Основными также являются Законы "О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в Казахской ССР", "О защите и поддержке частного предпринимательства", а также новый, вобравший в себя все основные положения, Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть). В правовом регулировании хозяйственной деятельности разработано относительно новое понятие - "предпринимательская деятельность", которая в настоящее время определена как инициативная деятельность граждан и юридических лиц независимо от формы собственности, направленная на получение прибыли или личного дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), осуществляемая от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя (ст. 10 ГК Республики Казахстан (общая часть).
Как уже отмечалось выше, опыт волевого вмешательства государства в товарообмен показал, что спонтанность, стихийность развития рынка можно устранить, но при этом устраняются и основные ценностные свойства рыночной саморегуляции, остается лишь ее внешняя оболочка. Более того, ранее существовавшая система административно-командного управления народным хозяйством с неизбежностью порождала возникновение и развитие нелегальной (теневой) экономики. Данная система не была в состоянии полностью использовать все резервы предпринимательства, в результате чего оно проявлялось в различных извращенных формах.
Развитие предпринимательства основывается и в свою очередь способствует разгосударствлению экономики, то есть преобразованию государственного хозяйства в хозяйство коллективное, индивидуальное, частное, преобразованию всей системы отношений собственности, что направлено на превращение хозяйствующих субъектов в подлинных собственников, имеющих реальную возможность распоряжаться принадлежащими им средствами производства на всех этапах их общественного оборота и тем самым действительно присваивать эти средства.
Развитие предпринимательства также дает возможность прямого участия граждан в рыночных отношениях, содействует расширению трудовых отношений, в которых гражданин - предприниматель может выступать в роли работодателя, организатора собственного "предприятия", что расширяет выбор сферы приложения труда в противовес всему ранее безальтернативному государственному найму, предоставляет возможность нового подхода к формированию доходов, отражающего положение работника в отношениях собственности. Доходы должны зависеть от результатов и качества труда работника, общих совместных результатов труда коллектива, величины собственности работника. Таковы некоторые возможности, открывающиеся с развитием предпринимательства. Хотя начало и положено, все это, конечно, требует разработки безотказного механизма действия.
Законодательная разработка понятия предпринимательской деятельности прошла несколько этапов. Впервые в Казахстане предпринимательская деятельность была определена в Законе "О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в Казахской ССР" как инициативная, в рамках действующего законодательства, хозяйственная или иная деятельность за счет собственных, заемных и других имуществ и средств с целью получения для всех участников этой деятельности взаимовыгодных результатов и дохода. Субъектами этой деятельности были признаны граждане и юридические лица.
Несколько отличное понятие было дано в позже принятом союзном Законе "Об общих началах предпринимательства граждан в СССР" от 2 апреля 1991 года: предпринимательство (предпринимательская деятельность) - это инициативная самостоятельная деятельность граждан, направленная на получение прибыли или личного дохода, осуществляемая от своего имени и под имущественную ответственность или от имени и под имущественную ответственность юридического лица - предприятия. Причем субъектами предпринимательства признавались граждане, иностранные лица, лица без гражданства, а также группа граждан (партнеров). При этом одним из критериев разграничения предпринимательства по форме было осуществление предпринимательской деятельности с образованием юридического лица или без образования такового.
Тем самым ставился под сомнение сам принцип разграничения субъектного состава предпринимательства и гражданская правосубъектность юридического лица так как юридическое лицо было признано не субъектом предпринимательской деятельности, а только средством осуществления предпринимательства группой граждан.
Этот закон в некоторой степени отражал положения Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности в РСФСР", принятого 25 декабря 1990 года, определившего предпринимательскую деятельность как инициативную, самостоятельную деятельность граждан и их объединений, направленную на получение прибыли.
Таким образом, к субъектам предпринимательской деятельности были отнесены граждане и их коллективы, возможность быть предпринимателями за юридическими лицами не закреплялась. Эти положения подверглись критике некоторых специалистов России за отступление от цивилистического учения о лицах.
Однако другие юристы, признавая граждан и предприятия в качестве субъектов хозяйственного права, поддерживают концепцию признания только граждан в качестве субъектов предпринимательской деятельности. Принятый 21 октября 1994 года Гражданский кодекс Российской Федерации (первая часть) не дает четкого решения этого вопроса, закрепляя предпринимательскую деятельность граждан и в некоторых случаях определяя возможность ведения предпринимательской деятельности юридическими лицами.
Далее законодательство о предпринимательской деятельности в Казахстане обогатилось понятием частного предпринимательства, которое было дано в Законе Республики Казахстан "О защите и поддержке частного предпринимательства", содержащем вышеперечисленные ошибки союзного законодательства. Еще раз повторимся: предпринимателями в Казахстане могут быть как физические, так и юридические лица; более того, по законодательству республики основой осуществления предпринимательской деятельности может быть не только частная, но и государственная собственность. Постараемся выявить сущность самой предпринимательской деятельности, определить ее место в системе общественных отношений.
Законодательством предпринимательская деятельность обозначена прежде всего как деятельность по удовлетворению спроса на товары (работы, услуги), а значит, как хозяйственная деятельность. Ведь хозяйственная деятельность - суть базисных экономических отношений. Нельзя, как кажется, рассматривать хозяйственную деятельность в широком публицистическом смысле - как любую деятельность в экономической сфере. Хотя многие авторы, выдвинувшие и поддерживающие концепцию хозяйственного права, понятие "хозяйственная" подвергают расширительному толкованию, включая в него и собственно хозяйственную деятельность и деятельность по ее управлению, прибегая к определению хозяйственной деятельности как всякого рода деятельности в процессе хозяйствования.
Любая деятельность субъектов составляет содержание тех или иных общественных отношений. Поэтому для раскрытия понятия "хозяйственные, в том числе предпринимательские, отношения" необходимо выявить сначала их содержание - вид деятельности. Поскольку мы определились, что предпринимательская деятельность по сути - та же хозяйственная деятельность, остановимся на краткой характеристике последней.
Следует согласиться с мнением авторов, что не может быть отделения хозяйственной деятельности от всякой иной, не являющейся хозяйственной, по ее содержанию (материальное или нематериальное производство, удовлетворение материальных или иных - не материальных, а культурных или идеологических потребностей). Хозяйственной является всякая деятельность независимо от того, выражается ли она в общественных результатах или услугах, не принимающих вещественной формы, удовлетворяет ли она материальные или духовные запросы, если ее результаты выступают в качестве товаров и отчуждаются за деньги.
Все разнообразие хозяйственной деятельности можно свести к двум большим формам - производству и реализации продукта.
Производство - это деятельность по созданию продукта. При этом нельзя ограничиться буквальным толкованием производства продукции. Процесс производства охватывает деятельность намного шире, чем выпуск конкретным конвейером какого-то вида продукции. Производственная деятельность охватывает и все сопутствующие прямому производству работы, а именно: строительство производственного помещения, закупку оборудования, сырья, энергоресурсов, то есть целый комплекс деятельности по материальному, правовому и другим видам обеспечения производства.
Реализация - это деятельность по сбыту продукции, включающая в себя и возможную транспортировку товаров, продукции, деятельность конкретных реализаторов, деятельность по складированию, рекламную деятельность, маркетинг и так далее. Обе стадии направлены на удовлетворение потребностей людей, других предприятий. Производство и реализация - это неотъемлемые составные части товарно-денежных отношений.
Понятие хозяйственной деятельности несколько отлично от понятия предпринимательской деятельности. Не всякая хозяйственная деятельность является предпринимательством в силу его особых признаков и черт. При этом Хозяйственную деятельность можно рассматривать как родовое понятие для определения предпринимательства в целом.
Рассмотрим признаки предпринимательской деятельности, определенные законодательством республики. Сразу определимся, что предпринимательству присущ ряд признаков, одни из которых являются характеризующими, а другие - определяющими предпринимательскую деятельность как таковую. Законодательством закреплены такие признаки предпринимательской деятельности, как инициативность, осуществление от имени, за риск и под имущественную ответственность субъекта, и последнее - направленность на получение прибыли или личного дохода.
При этом инициативность, самостоятельность и риск - это признаки, характеризующие предпринимательство, а направленность на получение прибыли - признак, определяющий именно предпринимательскую деятельность как вид хозяйственной деятельности.
Итак, первый признак предпринимательской деятельности - это инициативность. Граждане и юридические лица по своей инициативе могут заниматься любыми видами экономической деятельности. Почему же инициатива является только характеризующим признаком предпринимательства ? Сама идея хозяйства, именно рыночного хозяйства, которое сейчас находится на стадии формирования, предполагает инициативу в деятельности всех хозяйствующих субъектов. Если везде будут поставлены во главу утла интересы хозяина - собственника, сособственника заинтересованного работника, инициатива должна стать неотъемлемой чертой любой хозяйственной деятельности. Тенденции к этому уже есть. Например, в феврале 1993 года по инициативе Казахской государственной корпорации электротехнических и машиностроительных предприятий оборонного комплекса (корпорация "КЭМПО") было образовано НПО "Керамика" в целях сохранения научно-технического потенциала и развития работ в области технической керамики и материаловедения в Казахстане.
Подобные примеры интересны как показатели преобразования направлений развития оборонного комплекса, его включения в рынок производства товаров высокого качества с применением передовых технологий, материалов, имеющихся в арсенале оборонной промышленности, что в то же время позволит сохранить и развивать в дальнейшем научный потенциал и финансировать научные разработки. При этом необходимо сказать, что инициатива государственного сектора экономики в большинстве случаев сводится к управленческим реформам, что зачастую не дает существенных положительных результатов для самой хозяйственной деятельности.
Примеров инициативы в деятельности разного рода хозяйствующих субъектов можно привести очень много, из этого следует вывод, что инициатива характеризует предпринимательскую деятельность наряду с другими признаками. С развитием предпринимательства происходит эволюция сознания работников, переориентация всего комплекса экономических взаимоотношений между людьми, предприятиями; инициатива же является одной из характеристик этого процесса.
Предприниматель по своей инициативе организует свое дело, свой бизнес. При этом он не подвергается и не может подвергаться какому-либо принуждению. Сказанное не означает, что предприниматель вообще свободен от государственного регулирования. Однако именно государство обеспечивает свободу и неприкосновенность предпринимательской деятельности., гарантирует ее от вмешательства государственных органов, а также других хозяйствующих субъектов гражданского оборота. Право на свободу предпринимательской деятельности гарантировано государством, но эта гарантия касается только предпринимателей, осуществляющих деятельность, не запрещенную законодательством.
Таким образом, инициатива как один из признаков предпринимательства определяется как юридически закрепленная возможность волевого выбора совершения правомерных, юридически значимых действий.
Следующий признак предпринимательской деятельности - самостоятельность заключается в ведении деятельности по своему усмотрению, от своего имени и под свою имущественную ответственность. В свое время Алексеев С.С., характеризуя предмет гражданского права, употребил термин "оперативно-хозяйственная самостоятельность субъектов". Думается, при характеристике предпринимательской деятельности как нельзя кстати придется это определение.
Оперативная и хозяйственная самостоятельность -необходимая черта субъекта права. Более того, в понятие самостоятельности входит не только характеристика субъекта права, но и нечто большее, а именно: рыночная самостоятельность. Не просто экономическая, а рыночная самостоятельность предполагает для предпринимателя независимость от планов, директив и тому подобных отношений.
Хозяйственная самостоятельность прежде всего предполагает имущественную самостоятельность, имущественную обособленность субъекта, осуществляющего хозяйственную деятельность. В этом смысле необходимо трактовать часть определения предпринимательской деятельности, данного законодателем: "основанная на частной собственности либо на праве хозяйственною ведения государственного предприятия". Законодательством республики после некоторых колебаний были закреп- лены две формы собственности: частная и государственная. Субъектами частной собственности выступают граждане и негосударственные юридические лица.
Далее, государство как субъект не может быть предпринимателем. Отсюда следует определение круга субъектов предпринимательской деятельности: юридические лица и граждане.
Имущественная обособленность субъектов предпринимательской деятельности в рамках рассматриваемого признака предпринимательства - самостоятельности также предполагает и самостоятельную ответственность своим имуществом за свою хозяйственную, предпринимательскую деятельность. Самостоятельная имущественная ответственность закреплена как за гражданами (ст. 20 ГК Республики Казахстан (общая часть), так и как признак юридического лица (п. 1 ст. 33 ГК Республики Казахстан (общая часть).
Принцип полной имущественной ответственности предпринимателя абсолютно соответствует рыночной экономике. Суть ответственности предпринимателя идентична общегражданско-правовой, однако законодатель сейчас пытается определить некоторую специфику именно предпринимательской ответственности, особенно для договорной ответственности. На этих особенностях мы остановимся ниже, в отдельном параграфе.
Самостоятельность проявляется и в действии предпринимателя в хозяйственном обороте от своего имени. Как гражданин - предприниматель имеет имя собственное (ст. 15 ГК Республики Казахстан (общая часть), так и юридическое лицо - свое наименование (ст. 38 ГК Республики Казахстан (общая часть). Действие в гражданском обороте от своего имени позволяет приобретать для себя права и обязанности. Неясным остается вопрос о возможности определения в качестве предпринимательской деятельности коммерческого представительства.
Коммерческий представитель - лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров (ст. 166 ГК Республики Казахстан (общая часть). В частности. Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, "О ценных бумагах и фондовой бирже" от 21 апреля 1995 года ст. 3 определяется брокер как посредник, осуществляющий сделки с ценными бумагами на основании договора в интересах и за счет своего клиента и выступающий от своего имени или от имени своего клиента, получая за это определенное вознаграждение. Эти примеры определения законодательством представителей не дают возможности прямо отнести их деятельность (коммерческое представительство) к самостоятельной предпринимательской деятельности.
На наш взгляд, коммерческий представитель должен быть признан предпринимателем, если он осуществляет свою деятельность постоянно, профессионально и возмездно, так как в этом случае представительские отношения переходят из разряда доверительных в чисто деловые; при этом должны быть соответственно изменены и требования к таким представителям. Это более целесообразно, так как профессиональная деятельность, в том числе и представительская, например, на биржевом и фондовом рынке, отнесена в настоящее время к предпринимательским видам деятельности.
Интересным представляется решение этого вопроса по Германскому Торговому Уложению. Торговый представитель определен как самостоятельный предприниматель, которому доверено быть посредником другого предпринимателя или от имени последнего заключать сделки. Он свободен в своих действиях и сам распоряжается своим рабочим временем. Тот, кто не является самостоятельным и постоянно уполномочен совершать юридические действия для предпринимателя или действовать от его имени, считается служащим. Предприниматель может быть и торговым представителем (ст. 84).
Более того, сделки торговых представителей и посредников являются по Германскому Торговому Уложению предметом торгового промысла. В соответствии с Португальским Торговым Кодексом торговое поручение также отнесено к числу торговых сделок, совершение которых в качестве профессии определяет коммерсанта (ст. 231). Можно найти и другие варианты правового положения коммерческих представителей. Также по-разному решается вопрос о деятельности торговых посредников. Если, как мы видели, посредники в Германии, осуществляющие свою деятельность самостоятельно, признаются предпринимателями, то по Торговому Кодексу Испании, например, торговые посредники вне зависимости от предмета их деятельности не вправе вести торговую деятельность (ст. 14. п. 4).
В рыночных условиях предприниматель сам должен обеспечить себя ресурсами, определенными полем деятельности, сам произвести, сам сбыть продукцию и подготовиться для нового оборота. Предприниматели должны уметь прогнозировать и своевременно вносить изменения в свое дело, чтобы выстоять в жестокой конкурентной борьбе. Рассмотренные аспекты признака предпринимательской деятельности позволяют дать его определение. Самостоятельность в качестве характеризующего признака предпринимательской деятельности определяется как юридически обеспеченная возможность осуществлять деятельность от своего имени, независимо от других субъектов гражданского оборота.
Третий характеризующий признак предпринимательской деятельности - осуществление на свой риск. Понятие предпринимательского риска шире, чем понятие имущественного риска. Это обусловлено степенью самостоятельности в рассмотренном выше смысле.
Понятие имущественного" риска разработано в системе права довольно давно и определяется как возложение на определенное лицо убытков, возникших вследствие гибели или порчи имущества, не обусловленных виной какого-либо лица. Кроме этого, в литературе и в законодательстве употреблялся термин "случай'", "случайный". Случай - это то, что выходит за рамки виновного. Далее, во времена расцвета плановой социалистической экономики, когда ростки товарно-денежных отношений давали только о себе знать, некоторые ученые стали поднимать вопрос о возможности применения договорной ответственности, появилась теория распределения убытков.
Предпринимательский риск, думается, не следует связывать со случайными последствиями действий причинителя вреда, даже если принять, что категория предпринимательского риска включает субъективные и объективные моменты.
Предпринимательский риск можно определить как психическое отношение лица к результатам своей деятельности либо явлений объективной реальности, выражающееся в сознательном допущении каких-либо невыгодных для себя последствий. Следует остановиться именно на субъективной трактовке предпринимательского риска. В соответствии с анализируемой концепцией риск принимает вид мотивационного фактора поведения предпринимателя. Здесь следует согласиться с некоторыми авторами, что для определения риска собственника субъективный фактор играет не первостепенную роль, но когда мы рассматриваем предпринимательский риск в целом, думается, субъективная природа риска выходит на первый план и составляет суть явления. Риск - это своеобразная самостоятельная оценочная категория, фиксирующая значимость объективных факторов в процессе предпринимательской деятельности, вернее, ее последствий.
Последствия могут быть различными - прямой имущественный ущерб в виде понесенных расходов, утраты, повреждения имущества и упущенная выгода. Об упущенной выгоде необходимо сказать отдельно. По нашему мнению, предпринимательский риск может включать в себя прибыль, не полученную от эксплуатации имущества, и выгоды, которые предприниматель рассчитывал получить от контракта, и тому подобное.
В настоящее время законодательством Республики Казахстан особо выделен риск предпринимательской деятельности в обязательстве. Если предприниматель является заказчиком, то риск невозможности или нецелесообразности использования результатов выполненных работ лежит на предпринимателе. При этом допускается другой договорный порядок распределения предпринимательского риска. Эта ситуация урегулирована для случая, когда предприниматель является кредитором, думается, именно иное договорное распределение предпринимательского риска обеспечивает возможность возложения риска или части риска на возможного исполнителя заказа - предпринимателя. Таким образом, положение, освобождающее исполнителя от предпринимательского риска, в общем порядке может быть урегулировано иным способом.
Риск предпринимательской деятельности связан именно сферой экономических отношений. Субъект допускает и должен допускать определенные последствия при невозможности исполнения (невиновной и непредотвратимой). Невозможность исполнения - это положение субъектов, связанное обстоятельствами, исключающими реальное совершение действий в отношении предмета обязательства.
Можно подразделить невозможность исполнения на физическую, юридическую и экономическую невозможность исполнения. ГК Республики Казахстан (общая часть) связывает невозможность исполнения двустороннего договора с обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает (ст. 361 ГК Республики Казахстан (общая часть).
Таким образом, предпринимательский риск можно определить как сознательное допущение возможных негативных последствий - результата деятельности либо объективных явлений в виде неполучения дохода и понесенного ущерба при отсутствии какой-либо вины самого субъекта. Причем для предпринимателя значим как риск обычный, то есть рассчитанный на несение каких-либо потерь, так и собственно предпринимательский риск как вариант неполучения прибыли или дохода либо" несения коммерческих убытков.
Обычному риску подвержены все субъекты (сюда относится личный риск, то есть риск предпринимателя как обычного собственника). Собственно предпринимательский риск содержит элементы имущественного риска и коммерческий риск. Имущественный риск предпринимателя связан прежде всего с обязательствами (так как обычный имущественный риск включает как риск собственника, так и риск, связанный с обязательством). Риск предпринимателя собственника ничем не отличается от обычного и рассчитан на несение материальных потерь, а риск, связанный с обязательством, имеет некоторые, закрепленные законодательством, особенности, рассмотренные выше, обусловленные участием именно предпринимателя в обязательстве. Далее, вторая составная часть предпринимательского риска - коммерческий риск представляет собой неполучение или недополучение прибыли, дохода.
Как имущественный, так и коммерческий риски предпринимателя тесно взаимосвязаны. Ведь неполучение прибыли может одновременно сопровождаться и имущественными потерями и наоборот.
Предпринимательский риск в целом можно подразделить на: 1) производственный риск, связанный с возможностью невыполнения предпринимателем своих обязательств по контракту с заказчиком; 2) финансовый риск, связанный с возможностью невыполнения предпринимателем своих финансовых обязательств перед инвесторами в результате использования для своей деятельности предоставленных средств; 3) инвестиционный риск, связанный с возможным обесцениванием вложенных средств (возможны варианты обесценивания как собственных ценных бумаг, так и приобретенных); 4) рыночный риск, связанный с колебанием рыночных процентных ставок курсов национальной и зарубежной валют.
Лицо, занявшееся предпринимательской деятельностью, неизменно сталкивается с проблемой необходимости управления предпринимательским риском в широком понимании. Среди методов управления риском предпринимателя наиболее популярным является страхование.
В связи с этим хочется подчеркнуть, что, с одной стороны, страхование - это процесс управления риском предпринимателя, а с другой стороны, страхование - это собственно предпринимательская деятельность. Далее можно выделить такие методы, как управление риском, связанное с тщательным обдумыванием, повышенной осторожностью предпринимателя в своей деятельности. Негативной характеристикой данного метода является упразднение больших прибылей вместе с упразднением риска. К методам управления риском можно отнести и поглощение риска без страхования, то есть признание риска без распределения его посредством страхования. Этот вариант управления риском применим, когда вероятность риска достаточно мала, либо возможные потери относительно невелики, и страхование представляется нецелесообразным.
Последний, определяющий признак предпринимательской деятельности - это направленность на получение прибыли или личного дохода. Здесь имеется в виду основная цель предпринимательской деятельности. Если деятельность субъектов не имеет основной целью получение прибыли, то эта деятельность не может считаться предпринимательской. В определении предпринимательской деятельности, данном в ГК Республики Казахстан (общая часть), указывается на путь получения прибыли - удовлетворение спроса на товары, работы, услуги. Однако в виде цели выступает не столько сама хозяйственная деятельность (удовлетворение спроса), а именно получение прибыли, при этом предпринимателю зачастую все равно, с чем будет сопряжено получение дохода - с трудовым участием предпринимателя в любой форме, или с участием своим капиталом и трудовым участием одновременно, либо только с участием своим капиталом.
Действующим законодательством буквально легализована цель предпринимательства - извлечение прибыли. Принцип реального (натурального) исполнения обязательства, присущий бывшей системе социалистического производства, ставится в подчиненное положение и сохраняется постольку, поскольку он соответствует основной цели предпринимателя. Основная направленность предпринимательской деятельности является и движителем рыночной системы в целом, так как с реакцией предпринимателя на изменения спроса и предложения (как возможности получения больших прибылей) связан выбор сферы деятельности предпринимателя, а значит, и вложение труда, капитала в сферу, где спрос превышает предложение, что ведет в конечном итоге к прогрессу общества. Ведь целью получения прибыли определяется создание новых материальных благ, введение новых способов производства, завоевание нового рынка сбыта и более широкое использование прежнего, введение новой организации дела. Именно законные пути получения прибыли "через организацию и осуществление полезной для общества хозяйственной
деятельности (производство нужных товаров, оказание услуг и тому подобное)" могут и должны получать положительную общественную оценку.
1.2. Соотношение предпринимательского права и гражданского права.
После рассмотренных общих положений необходимо более детально остановиться на соотношении понятий "предпринимательское" и "гражданское право". Эта необходимость продиктована теоретическими и практическими мотивами.
Исторически сложилось, что в некоторых странах при существующем дуализме системы права наряду с гражданским существует и торговое право как гражданское право для профессионалов - коммерсантов, торговых представителей и других лиц, совершающих торговые сделки, осуществляющих торговый промысел.
Торговое право выделилось в самостоятельное право, когда возникла необходимость в новых правовых положениях, закрепляющих и регулирующих отношения торгового сословия. В то время многие сделки имели место как достояние только торгового права, например, вексельное обращение - нововведение, пришедшее в общегражданский оборот именно из торгового права. Профессор Шершеневич Г.Ф. (1899г.) так объяснял разделение Российского частного права на две отрасли: во-первых, наличие исторических традиций, во-вторых, несоответствие норм гражданского права новейшим условиям жизни, в-третьих, законодательная подражательность, В своем "Учебнике торгового права" он писал, что попытки определения торгового права с расчетом на научную точность не достигают своей цели. Одни определяют торговое право как совокупность юридических норм, регулирующих торговые отношения (что неверно, так как торговое право регулирует не только торговые отношения, и торговые отношения регулируются не только нормами торгового права). Другие понимают под торговым правом совокупность норм, применяемых исключительно к торговым отношениям, но таких норм очень мало, чтобы выделить отдельный предмет правового регулирования.
Поддержка торгово-промышленного оборота и защита общественного интереса третьих лиц - вот окончательный результат развития идеи специального торгового права. В настоящее время идет процесс сближения торгового и гражданского права, начавшийся еще в начале века. Некоторые страны готовятся к принятию единых гражданских кодексов, это завершит слияние двух отраслей. Примером может служить Голландия.
Предпринимательское право не знает понятий "коммерсант", "торговая сделка", "торговый промысел". Понятие "предприниматель" несколько шире, чем понятие "коммерсант". Шире ровно настолько, насколько шире понятие предпринимательской деятельности по сравнению с торговой деятельностью. Однако все чаще сейчас можно встретить пособия по торговому и коммерческому праву, названия которых не соответствуют правовому регулированию предпринимательства по нашему законодательству.
Далее, своеобразие предмета (имущественных отношений на основе товарного производства) требует и специфического правового регулирования. Предметное единство предполагает и единство метода правового регулирования. Как бы четко ни был охарактеризован предмет регулирования, отрасль права не получает надлежащей обрисовки до тех пор, пока с такой же четкостью не индивидуализирован ее метод регулирования. Гражданско-правовой метод - это способ воздействия на отношения, который является дозволительным, характеризуется наделением субъектов на началах их юридического равенства способностью к правообладанию, диспозити-вностью и инициативой, обеспечивает установление правоотношений на основе правовой самостоятельности сторон.
Гражданские правоотношения, в том числе предпринимательские отношения, подвергаются правовому регулированию, имеющему в целом общедозволительный характер. Общедозволительное правило призвано не регламентировать, не определять поведение людей, а только направлять это поведение (включая возможность прямой регламентации на отдельных участках жизни). Общедозволительный метод регулирования предпринимательской деятельности выражается прежде всего в защите свободы предпринимательства. Таким образом, мы видим, что выявить особый, присущий только предпринимательским отношениям, метод правового регулирования также не удается, что еще раз подтверждает концепцию предпринимательского права - подотрасли гражданского права, но не самостоятельной отрасли права.
Далее, хочется обратить внимание на еще одну попытку обособить предпринимательское (торговое) право по субъектному составу и особому методу правового регулирования. По мнению В.В.Чайкина, "и теоретически, и практически система отрасли права не может конструироваться по признаку регулируемой деятельности". В качестве доказательства выделения отрасли по субъектному составу предлагается "фактическая легализация юридической личности предпринимателя". Кажется, кроме того, что неправомерно выделять отрасль права по субъектам вне зависимости от общественных отношений (должного предмета отрасли), в которые они вступают; нельзя также определять предпринимателя как субъекта, не относящегося к классическим лицам (юридическим и физическим лицам).
Предприниматель, по нашему мнению, это уже субъект гражданского права (гражданин или юридическое лицо), занимающийся предпринимательской деятельностью. Понятие "предприниматель" скорее представляет собой правовой статус, а не особый субъект права. Предприниматель - это особое правовое положение субъекта права, как положение депутата или государственного служащего. Далее В.В.Чанкин выделяет "особый" метод торгового права -"разрешено все. что не запрещено законом"; мы уже рассмотрели, что так называемый особый метод торгового права является характерным методом правового регулирования всего гражданского права, поэтому это также не критерий выделения самостоятельной отрасли - торгового права.
Кроме того, иногда в обосновании отрасли хозяйственного права приводятся доводы осуществления кодификации хозяйственного законодательства. Основным аргументом здесь выступает обеспечение удобства пользования законодательством при работе в народном хозяйстве. Начиная с 1990 года в республике было принято много комплексных нормативных актов. В рамках одного закона делаются попытки разрешить все вопросы данного вида регулируемых отношений в комплексе. По мнению некоторых казахстанских авторов, "единственным достоинством комплексного нормативного акта является удобство пользования им несведущими в праве людьми - нет необходимости заглядывать в другие законы, проводить юридический анализ". В качестве "минусов", недостатков такого законотворчества приводятся аргументы "забивания" в закон ведомственных интересов в ущерб другим, раздувание законодательного массива, загрузка парламента, отсутствие мощного координирующего законодательного центра в республике.
О кодификации же предпринимательского законодательства говорить преждевременно и, думается, бес-
полезно. Доводом этого может служить достаточность для правового регулирования предпринимательства кодификации гражданского законодательства и соответствующих нормативных актов, регулирующих некоторые особенности предпринимательской деятельности в республике, в силу того, что предпринимательское законодательство является преимущественно частью гражданского законодательства.
С другой стороны, следует согласиться, что степень "обобщенности" норм, а не нормативных актов повышать необходимо, так как это является одним из показателей совершенства юридического регулирования. Думается, что создание комплексных нормативных актов стало другой крайностью нормативного регулирования хозяйственных отношений, "которое, развиваясь по пути дальнейшей дифференциации и детализации, будет напоминать географическую карту масштаба, все более приближающегося к натуральному".
ГЛАВА II ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕЖИМА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА ГРАЖДАН
2.1. Особенности гражданско-правовой защиты и поддержки предпринимательства граждан по законодательству Республики Казахстан.
Следующим моментом правового регулирования предпринимательства граждан является защита прав и законных интересов предпринимателей. Защита - это элемент правового регулирования. Интересным является вопрос определения места защиты права в системе гражданско-правового регулирования. Во-первых, защита в комплексе входящих мер - это более узкое понятие, чем охрана. Охрана охватывает все регулирование субъективных прав, включая и их защиту. При этом следует согласиться с мнением, что защита обращена против правонарушений, с одной стороны, и этим она выделяется среди охранительных мер. С другой стороны, защита сама по себе представляет комплекс мер, закрепленных законодательством, и является более широким понятием по сравнению с ответственностью.
Вышеперечисленные аспекты взаимоотношения, взаимозависимости понятий заставляют задуматься и о месте основных функциональных составных сущности механизма правового регулирования. По сути одна и та же норма может функционировать в одних отношениях как регулятивная, в других отношениях - как охранительная, так как направленность любой нормы состоит в обеспечении правового режима в целом. Если субъект является управомоченным, можно говорить в отношении него о регулятивном начале правового механизма; если субъект является обязанным, то по сути это же начало (регулятивное) выступает в качестве охранительного, что мы достаточно подробно проследили при рассмотрении вопросов предыдущего параграфа работы. С этой точки зрения достаточно условным представляется разделение механизма правового регулирования на охранительные и регулятивные элементы, хотя это представляется необходимым в функциональном плане, для различия основных нормативных моделей общественных отношений. В этом случае можно рассматривать защиту предпринимательства, предусмотренную, в частности, ст. 10 ГК Республики Казахстан (общая часть). Защита в прикладном значении сводится к возможности определенного поведения лица в случае нарушения его законных прав и интересов.
Думается, все способы реализации права на защиту можно выразить в двух основных формах, а именно: 1) самозащита (как реализация своего права на защиту без помощи кого бы то ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РЕСПУБЛИКИ
КАЗAXCТАН
1.1. Понятие предпринимательской деятельности по законодательству Республики Казахстан
1.1. Соотношение предпринимательского права и гражданского права
ГЛАВА II. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО PЕЖИМА ПРЕДПРИНИ-МАТЕЛЬСТВА ГРАЖДАН
2.1. Особенности гражданско-правовой защиты и поддержки предпринимательства граждан по законодательству Республики Казахстан
2.2 Государственное регулирование предпринимательской деятельности
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИспользованнОЙ литературЫ
ВВЕДЕНИЕ
Всемерная поддержка предпринимательства в Республике Казахстан важна даже не столько для предпринимателей, сколько для становления рыночной экономики, прогресс которой зависит в значительной мере от инициативы в деятельности предпринимателей. Предпринимательство - это живые силы хозяйственной деятельности страны.
Специфической формой предпринимательской деятельности является предпринимательство граждан без образования юридического лица. Ряды предпринимателей-граждан постоянно пополняются. Для создания и поддержки конкурентной среды, а значит, для развития полноценных рыночных отношений, необходимо удовлетворение потребности структур малого бизнеса (к которым и относятся граждане-предприниматели) в правовом регулировании и особенно в защите и поддержке со стороны государства, его органов и общества в целом. Стоит задача реализации специальной программы поддержки малого бизнеса и оказания ему всемерной помощи."
В связи с этим назрела необходимость детального изучения правовых особенностей деятельности предпринимателей-граждан, организационно-правовых форм этой деятельности, теоретического и практического определения статуса предпринимателя, анализа других правовых аспектов рассматриваемой деятельности граждан, что и обусловило выбор темы исследования.
В законе определялось само понятие предпринимательства: “Это инициативная в рамках действующего законодательства хозяйственная или иная деятельность за счет собственных, заемных и других имуществ и средств с целью получения для всех участников этой деятельности взаимовыгодных результатов и дохода”.
Обратим внимание на основные черты, характеризующие предпринимательство.
Во-первых, это хозяйственная деятельность, т.е. производство товаров, работ и услуг, предназначенных для продажи в рыночных условиях. Во-вторых, это инициативная деятельность, т.е. она осуществляется по желанию, воле, свободному выбору самого предпринимателя. Он сам открывает дело, сам решает, чем ему заниматься, сам определяет своих хозяйственных партнеров и определяет условия делового сотрудничества с ними. В-третьих, предпринимательская деятельность должна осуществляться в рамках действующего законодательства.
Предпринимательство предполагает совершение всех хозяйственных действий за счет средств самого предпринимателя. Из этого вытекает важное правило о предпринимательском риске: только на предпринимателя возлагаются все неблагоприятные последствия (убытки), вызванные изменением рыночной конъюнктуры, либо случайными обстоятельствами.
ГЛАВА I ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
1.1. Понятие предпринимательской деятельности по законодательству Республики Казахстан.
Изменение общественных отношений, связанное с развитием рынка, повлекло за собой принятие множества законов и других нормативных актов, регулирующих хозяйственную деятельность. Экономические и правовые
начала, принципы жизнедеятельности в стране закреплены новой Конституцией Республики Казахстан. Основными также являются Законы "О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в Казахской ССР", "О защите и поддержке частного предпринимательства", а также новый, вобравший в себя все основные положения, Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть). В правовом регулировании хозяйственной деятельности разработано относительно новое понятие - "предпринимательская деятельность", которая в настоящее время определена как инициативная деятельность граждан и юридических лиц независимо от формы собственности, направленная на получение прибыли или личного дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), осуществляемая от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя (ст. 10 ГК Республики Казахстан (общая часть).
Как уже отмечалось выше, опыт волевого вмешательства государства в товарообмен показал, что спонтанность, стихийность развития рынка можно устранить, но при этом устраняются и основные ценностные свойства рыночной саморегуляции, остается лишь ее внешняя оболочка. Более того, ранее существовавшая система административно-командного управления народным хозяйством с неизбежностью порождала возникновение и развитие нелегальной (теневой) экономики. Данная система не была в состоянии полностью использовать все резервы предпринимательства, в результате чего оно проявлялось в различных извращенных формах.
Развитие предпринимательства основывается и в свою очередь способствует разгосударствлению экономики, то есть преобразованию государственного хозяйства в хозяйство коллективное, индивидуальное, частное, преобразованию всей системы отношений собственности, что направлено на превращение хозяйствующих субъектов в подлинных собственников, имеющих реальную возможность распоряжаться принадлежащими им средствами производства на всех этапах их общественного оборота и тем самым действительно присваивать эти средства.
Развитие предпринимательства также дает возможность прямого участия граждан в рыночных отношениях, содействует расширению трудовых отношений, в которых гражданин - предприниматель может выступать в роли работодателя, организатора собственного "предприятия", что расширяет выбор сферы приложения труда в противовес всему ранее безальтернативному государственному найму, предоставляет возможность нового подхода к формированию доходов, отражающего положение работника в отношениях собственности. Доходы должны зависеть от результатов и качества труда работника, общих совместных результатов труда коллектива, величины собственности работника. Таковы некоторые возможности, открывающиеся с развитием предпринимательства. Хотя начало и положено, все это, конечно, требует разработки безотказного механизма действия.
Законодательная разработка понятия предпринимательской деятельности прошла несколько этапов. Впервые в Казахстане предпринимательская деятельность была определена в Законе "О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в Казахской ССР" как инициативная, в рамках действующего законодательства, хозяйственная или иная деятельность за счет собственных, заемных и других имуществ и средств с целью получения для всех участников этой деятельности взаимовыгодных результатов и дохода. Субъектами этой деятельности были признаны граждане и юридические лица.
Несколько отличное понятие было дано в позже принятом союзном Законе "Об общих началах предпринимательства граждан в СССР" от 2 апреля 1991 года: предпринимательство (предпринимательская деятельность) - это инициативная самостоятельная деятельность граждан, направленная на получение прибыли или личного дохода, осуществляемая от своего имени и под имущественную ответственность или от имени и под имущественную ответственность юридического лица - предприятия. Причем субъектами предпринимательства признавались граждане, иностранные лица, лица без гражданства, а также группа граждан (партнеров). При этом одним из критериев разграничения предпринимательства по форме было осуществление предпринимательской деятельности с образованием юридического лица или без образования такового.
Тем самым ставился под сомнение сам принцип разграничения субъектного состава предпринимательства и гражданская правосубъектность юридического лица так как юридическое лицо было признано не субъектом предпринимательской деятельности, а только средством осуществления предпринимательства группой граждан.
Этот закон в некоторой степени отражал положения Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности в РСФСР", принятого 25 декабря 1990 года, определившего предпринимательскую деятельность как инициативную, самостоятельную деятельность граждан и их объединений, направленную на получение прибыли.
Таким образом, к субъектам предпринимательской деятельности были отнесены граждане и их коллективы, возможность быть предпринимателями за юридическими лицами не закреплялась. Эти положения подверглись критике некоторых специалистов России за отступление от цивилистического учения о лицах.
Однако другие юристы, признавая граждан и предприятия в качестве субъектов хозяйственного права, поддерживают концепцию признания только граждан в качестве субъектов предпринимательской деятельности. Принятый 21 октября 1994 года Гражданский кодекс Российской Федерации (первая часть) не дает четкого решения этого вопроса, закрепляя предпринимательскую деятельность граждан и в некоторых случаях определяя возможность ведения предпринимательской деятельности юридическими лицами.
Далее законодательство о предпринимательской деятельности в Казахстане обогатилось понятием частного предпринимательства, которое было дано в Законе Республики Казахстан "О защите и поддержке частного предпринимательства", содержащем вышеперечисленные ошибки союзного законодательства. Еще раз повторимся: предпринимателями в Казахстане могут быть как физические, так и юридические лица; более того, по законодательству республики основой осуществления предпринимательской деятельности может быть не только частная, но и государственная собственность. Постараемся выявить сущность самой предпринимательской деятельности, определить ее место в системе общественных отношений.
Законодательством предпринимательская деятельность обозначена прежде всего как деятельность по удовлетворению спроса на товары (работы, услуги), а значит, как хозяйственная деятельность. Ведь хозяйственная деятельность - суть базисных экономических отношений. Нельзя, как кажется, рассматривать хозяйственную деятельность в широком публицистическом смысле - как любую деятельность в экономической сфере. Хотя многие авторы, выдвинувшие и поддерживающие концепцию хозяйственного права, понятие "хозяйственная" подвергают расширительному толкованию, включая в него и собственно хозяйственную деятельность и деятельность по ее управлению, прибегая к определению хозяйственной деятельности как всякого рода деятельности в процессе хозяйствования.
Любая деятельность субъектов составляет содержание тех или иных общественных отношений. Поэтому для раскрытия понятия "хозяйственные, в том числе предпринимательские, отношения" необходимо выявить сначала их содержание - вид деятельности. Поскольку мы определились, что предпринимательская деятельность по сути - та же хозяйственная деятельность, остановимся на краткой характеристике последней.
Следует согласиться с мнением авторов, что не может быть отделения хозяйственной деятельности от всякой иной, не являющейся хозяйственной, по ее содержанию (материальное или нематериальное производство, удовлетворение материальных или иных - не материальных, а культурных или идеологических потребностей). Хозяйственной является всякая деятельность независимо от того, выражается ли она в общественных результатах или услугах, не принимающих вещественной формы, удовлетворяет ли она материальные или духовные запросы, если ее результаты выступают в качестве товаров и отчуждаются за деньги.
Все разнообразие хозяйственной деятельности можно свести к двум большим формам - производству и реализации продукта.
Производство - это деятельность по созданию продукта. При этом нельзя ограничиться буквальным толкованием производства продукции. Процесс производства охватывает деятельность намного шире, чем выпуск конкретным конвейером какого-то вида продукции. Производственная деятельность охватывает и все сопутствующие прямому производству работы, а именно: строительство производственного помещения, закупку оборудования, сырья, энергоресурсов, то есть целый комплекс деятельности по материальному, правовому и другим видам обеспечения производства.
Реализация - это деятельность по сбыту продукции, включающая в себя и возможную транспортировку товаров, продукции, деятельность конкретных реализаторов, деятельность по складированию, рекламную деятельность, маркетинг и так далее. Обе стадии направлены на удовлетворение потребностей людей, других предприятий. Производство и реализация - это неотъемлемые составные части товарно-денежных отношений.
Понятие хозяйственной деятельности несколько отлично от понятия предпринимательской деятельности. Не всякая хозяйственная деятельность является предпринимательством в силу его особых признаков и черт. При этом Хозяйственную деятельность можно рассматривать как родовое понятие для определения предпринимательства в целом.
Рассмотрим признаки предпринимательской деятельности, определенные законодательством республики. Сразу определимся, что предпринимательству присущ ряд признаков, одни из которых являются характеризующими, а другие - определяющими предпринимательскую деятельность как таковую. Законодательством закреплены такие признаки предпринимательской деятельности, как инициативность, осуществление от имени, за риск и под имущественную ответственность субъекта, и последнее - направленность на получение прибыли или личного дохода.
При этом инициативность, самостоятельность и риск - это признаки, характеризующие предпринимательство, а направленность на получение прибыли - признак, определяющий именно предпринимательскую деятельность как вид хозяйственной деятельности.
Итак, первый признак предпринимательской деятельности - это инициативность. Граждане и юридические лица по своей инициативе могут заниматься любыми видами экономической деятельности. Почему же инициатива является только характеризующим признаком предпринимательства ? Сама идея хозяйства, именно рыночного хозяйства, которое сейчас находится на стадии формирования, предполагает инициативу в деятельности всех хозяйствующих субъектов. Если везде будут поставлены во главу утла интересы хозяина - собственника, сособственника заинтересованного работника, инициатива должна стать неотъемлемой чертой любой хозяйственной деятельности. Тенденции к этому уже есть. Например, в феврале 1993 года по инициативе Казахской государственной корпорации электротехнических и машиностроительных предприятий оборонного комплекса (корпорация "КЭМПО") было образовано НПО "Керамика" в целях сохранения научно-технического потенциала и развития работ в области технической керамики и материаловедения в Казахстане.
Подобные примеры интересны как показатели преобразования направлений развития оборонного комплекса, его включения в рынок производства товаров высокого качества с применением передовых технологий, материалов, имеющихся в арсенале оборонной промышленности, что в то же время позволит сохранить и развивать в дальнейшем научный потенциал и финансировать научные разработки. При этом необходимо сказать, что инициатива государственного сектора экономики в большинстве случаев сводится к управленческим реформам, что зачастую не дает существенных положительных результатов для самой хозяйственной деятельности.
Примеров инициативы в деятельности разного рода хозяйствующих субъектов можно привести очень много, из этого следует вывод, что инициатива характеризует предпринимательскую деятельность наряду с другими признаками. С развитием предпринимательства происходит эволюция сознания работников, переориентация всего комплекса экономических взаимоотношений между людьми, предприятиями; инициатива же является одной из характеристик этого процесса.
Предприниматель по своей инициативе организует свое дело, свой бизнес. При этом он не подвергается и не может подвергаться какому-либо принуждению. Сказанное не означает, что предприниматель вообще свободен от государственного регулирования. Однако именно государство обеспечивает свободу и неприкосновенность предпринимательской деятельности., гарантирует ее от вмешательства государственных органов, а также других хозяйствующих субъектов гражданского оборота. Право на свободу предпринимательской деятельности гарантировано государством, но эта гарантия касается только предпринимателей, осуществляющих деятельность, не запрещенную законодательством.
Таким образом, инициатива как один из признаков предпринимательства определяется как юридически закрепленная возможность волевого выбора совершения правомерных, юридически значимых действий.
Следующий признак предпринимательской деятельности - самостоятельность заключается в ведении деятельности по своему усмотрению, от своего имени и под свою имущественную ответственность. В свое время Алексеев С.С., характеризуя предмет гражданского права, употребил термин "оперативно-хозяйственная самостоятельность субъектов". Думается, при характеристике предпринимательской деятельности как нельзя кстати придется это определение.
Оперативная и хозяйственная самостоятельность -необходимая черта субъекта права. Более того, в понятие самостоятельности входит не только характеристика субъекта права, но и нечто большее, а именно: рыночная самостоятельность. Не просто экономическая, а рыночная самостоятельность предполагает для предпринимателя независимость от планов, директив и тому подобных отношений.
Хозяйственная самостоятельность прежде всего предполагает имущественную самостоятельность, имущественную обособленность субъекта, осуществляющего хозяйственную деятельность. В этом смысле необходимо трактовать часть определения предпринимательской деятельности, данного законодателем: "основанная на частной собственности либо на праве хозяйственною ведения государственного предприятия". Законодательством республики после некоторых колебаний были закреп- лены две формы собственности: частная и государственная. Субъектами частной собственности выступают граждане и негосударственные юридические лица.
Далее, государство как субъект не может быть предпринимателем. Отсюда следует определение круга субъектов предпринимательской деятельности: юридические лица и граждане.
Имущественная обособленность субъектов предпринимательской деятельности в рамках рассматриваемого признака предпринимательства - самостоятельности также предполагает и самостоятельную ответственность своим имуществом за свою хозяйственную, предпринимательскую деятельность. Самостоятельная имущественная ответственность закреплена как за гражданами (ст. 20 ГК Республики Казахстан (общая часть), так и как признак юридического лица (п. 1 ст. 33 ГК Республики Казахстан (общая часть).
Принцип полной имущественной ответственности предпринимателя абсолютно соответствует рыночной экономике. Суть ответственности предпринимателя идентична общегражданско-правовой, однако законодатель сейчас пытается определить некоторую специфику именно предпринимательской ответственности, особенно для договорной ответственности. На этих особенностях мы остановимся ниже, в отдельном параграфе.
Самостоятельность проявляется и в действии предпринимателя в хозяйственном обороте от своего имени. Как гражданин - предприниматель имеет имя собственное (ст. 15 ГК Республики Казахстан (общая часть), так и юридическое лицо - свое наименование (ст. 38 ГК Республики Казахстан (общая часть). Действие в гражданском обороте от своего имени позволяет приобретать для себя права и обязанности. Неясным остается вопрос о возможности определения в качестве предпринимательской деятельности коммерческого представительства.
Коммерческий представитель - лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров (ст. 166 ГК Республики Казахстан (общая часть). В частности. Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, "О ценных бумагах и фондовой бирже" от 21 апреля 1995 года ст. 3 определяется брокер как посредник, осуществляющий сделки с ценными бумагами на основании договора в интересах и за счет своего клиента и выступающий от своего имени или от имени своего клиента, получая за это определенное вознаграждение. Эти примеры определения законодательством представителей не дают возможности прямо отнести их деятельность (коммерческое представительство) к самостоятельной предпринимательской деятельности.
На наш взгляд, коммерческий представитель должен быть признан предпринимателем, если он осуществляет свою деятельность постоянно, профессионально и возмездно, так как в этом случае представительские отношения переходят из разряда доверительных в чисто деловые; при этом должны быть соответственно изменены и требования к таким представителям. Это более целесообразно, так как профессиональная деятельность, в том числе и представительская, например, на биржевом и фондовом рынке, отнесена в настоящее время к предпринимательским видам деятельности.
Интересным представляется решение этого вопроса по Германскому Торговому Уложению. Торговый представитель определен как самостоятельный предприниматель, которому доверено быть посредником другого предпринимателя или от имени последнего заключать сделки. Он свободен в своих действиях и сам распоряжается своим рабочим временем. Тот, кто не является самостоятельным и постоянно уполномочен совершать юридические действия для предпринимателя или действовать от его имени, считается служащим. Предприниматель может быть и торговым представителем (ст. 84).
Более того, сделки торговых представителей и посредников являются по Германскому Торговому Уложению предметом торгового промысла. В соответствии с Португальским Торговым Кодексом торговое поручение также отнесено к числу торговых сделок, совершение которых в качестве профессии определяет коммерсанта (ст. 231). Можно найти и другие варианты правового положения коммерческих представителей. Также по-разному решается вопрос о деятельности торговых посредников. Если, как мы видели, посредники в Германии, осуществляющие свою деятельность самостоятельно, признаются предпринимателями, то по Торговому Кодексу Испании, например, торговые посредники вне зависимости от предмета их деятельности не вправе вести торговую деятельность (ст. 14. п. 4).
В рыночных условиях предприниматель сам должен обеспечить себя ресурсами, определенными полем деятельности, сам произвести, сам сбыть продукцию и подготовиться для нового оборота. Предприниматели должны уметь прогнозировать и своевременно вносить изменения в свое дело, чтобы выстоять в жестокой конкурентной борьбе. Рассмотренные аспекты признака предпринимательской деятельности позволяют дать его определение. Самостоятельность в качестве характеризующего признака предпринимательской деятельности определяется как юридически обеспеченная возможность осуществлять деятельность от своего имени, независимо от других субъектов гражданского оборота.
Третий характеризующий признак предпринимательской деятельности - осуществление на свой риск. Понятие предпринимательского риска шире, чем понятие имущественного риска. Это обусловлено степенью самостоятельности в рассмотренном выше смысле.
Понятие имущественного" риска разработано в системе права довольно давно и определяется как возложение на определенное лицо убытков, возникших вследствие гибели или порчи имущества, не обусловленных виной какого-либо лица. Кроме этого, в литературе и в законодательстве употреблялся термин "случай'", "случайный". Случай - это то, что выходит за рамки виновного. Далее, во времена расцвета плановой социалистической экономики, когда ростки товарно-денежных отношений давали только о себе знать, некоторые ученые стали поднимать вопрос о возможности применения договорной ответственности, появилась теория распределения убытков.
Предпринимательский риск, думается, не следует связывать со случайными последствиями действий причинителя вреда, даже если принять, что категория предпринимательского риска включает субъективные и объективные моменты.
Предпринимательский риск можно определить как психическое отношение лица к результатам своей деятельности либо явлений объективной реальности, выражающееся в сознательном допущении каких-либо невыгодных для себя последствий. Следует остановиться именно на субъективной трактовке предпринимательского риска. В соответствии с анализируемой концепцией риск принимает вид мотивационного фактора поведения предпринимателя. Здесь следует согласиться с некоторыми авторами, что для определения риска собственника субъективный фактор играет не первостепенную роль, но когда мы рассматриваем предпринимательский риск в целом, думается, субъективная природа риска выходит на первый план и составляет суть явления. Риск - это своеобразная самостоятельная оценочная категория, фиксирующая значимость объективных факторов в процессе предпринимательской деятельности, вернее, ее последствий.
Последствия могут быть различными - прямой имущественный ущерб в виде понесенных расходов, утраты, повреждения имущества и упущенная выгода. Об упущенной выгоде необходимо сказать отдельно. По нашему мнению, предпринимательский риск может включать в себя прибыль, не полученную от эксплуатации имущества, и выгоды, которые предприниматель рассчитывал получить от контракта, и тому подобное.
В настоящее время законодательством Республики Казахстан особо выделен риск предпринимательской деятельности в обязательстве. Если предприниматель является заказчиком, то риск невозможности или нецелесообразности использования результатов выполненных работ лежит на предпринимателе. При этом допускается другой договорный порядок распределения предпринимательского риска. Эта ситуация урегулирована для случая, когда предприниматель является кредитором, думается, именно иное договорное распределение предпринимательского риска обеспечивает возможность возложения риска или части риска на возможного исполнителя заказа - предпринимателя. Таким образом, положение, освобождающее исполнителя от предпринимательского риска, в общем порядке может быть урегулировано иным способом.
Риск предпринимательской деятельности связан именно сферой экономических отношений. Субъект допускает и должен допускать определенные последствия при невозможности исполнения (невиновной и непредотвратимой). Невозможность исполнения - это положение субъектов, связанное обстоятельствами, исключающими реальное совершение действий в отношении предмета обязательства.
Можно подразделить невозможность исполнения на физическую, юридическую и экономическую невозможность исполнения. ГК Республики Казахстан (общая часть) связывает невозможность исполнения двустороннего договора с обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает (ст. 361 ГК Республики Казахстан (общая часть).
Таким образом, предпринимательский риск можно определить как сознательное допущение возможных негативных последствий - результата деятельности либо объективных явлений в виде неполучения дохода и понесенного ущерба при отсутствии какой-либо вины самого субъекта. Причем для предпринимателя значим как риск обычный, то есть рассчитанный на несение каких-либо потерь, так и собственно предпринимательский риск как вариант неполучения прибыли или дохода либо" несения коммерческих убытков.
Обычному риску подвержены все субъекты (сюда относится личный риск, то есть риск предпринимателя как обычного собственника). Собственно предпринимательский риск содержит элементы имущественного риска и коммерческий риск. Имущественный риск предпринимателя связан прежде всего с обязательствами (так как обычный имущественный риск включает как риск собственника, так и риск, связанный с обязательством). Риск предпринимателя собственника ничем не отличается от обычного и рассчитан на несение материальных потерь, а риск, связанный с обязательством, имеет некоторые, закрепленные законодательством, особенности, рассмотренные выше, обусловленные участием именно предпринимателя в обязательстве. Далее, вторая составная часть предпринимательского риска - коммерческий риск представляет собой неполучение или недополучение прибыли, дохода.
Как имущественный, так и коммерческий риски предпринимателя тесно взаимосвязаны. Ведь неполучение прибыли может одновременно сопровождаться и имущественными потерями и наоборот.
Предпринимательский риск в целом можно подразделить на: 1) производственный риск, связанный с возможностью невыполнения предпринимателем своих обязательств по контракту с заказчиком; 2) финансовый риск, связанный с возможностью невыполнения предпринимателем своих финансовых обязательств перед инвесторами в результате использования для своей деятельности предоставленных средств; 3) инвестиционный риск, связанный с возможным обесцениванием вложенных средств (возможны варианты обесценивания как собственных ценных бумаг, так и приобретенных); 4) рыночный риск, связанный с колебанием рыночных процентных ставок курсов национальной и зарубежной валют.
Лицо, занявшееся предпринимательской деятельностью, неизменно сталкивается с проблемой необходимости управления предпринимательским риском в широком понимании. Среди методов управления риском предпринимателя наиболее популярным является страхование.
В связи с этим хочется подчеркнуть, что, с одной стороны, страхование - это процесс управления риском предпринимателя, а с другой стороны, страхование - это собственно предпринимательская деятельность. Далее можно выделить такие методы, как управление риском, связанное с тщательным обдумыванием, повышенной осторожностью предпринимателя в своей деятельности. Негативной характеристикой данного метода является упразднение больших прибылей вместе с упразднением риска. К методам управления риском можно отнести и поглощение риска без страхования, то есть признание риска без распределения его посредством страхования. Этот вариант управления риском применим, когда вероятность риска достаточно мала, либо возможные потери относительно невелики, и страхование представляется нецелесообразным.
Последний, определяющий признак предпринимательской деятельности - это направленность на получение прибыли или личного дохода. Здесь имеется в виду основная цель предпринимательской деятельности. Если деятельность субъектов не имеет основной целью получение прибыли, то эта деятельность не может считаться предпринимательской. В определении предпринимательской деятельности, данном в ГК Республики Казахстан (общая часть), указывается на путь получения прибыли - удовлетворение спроса на товары, работы, услуги. Однако в виде цели выступает не столько сама хозяйственная деятельность (удовлетворение спроса), а именно получение прибыли, при этом предпринимателю зачастую все равно, с чем будет сопряжено получение дохода - с трудовым участием предпринимателя в любой форме, или с участием своим капиталом и трудовым участием одновременно, либо только с участием своим капиталом.
Действующим законодательством буквально легализована цель предпринимательства - извлечение прибыли. Принцип реального (натурального) исполнения обязательства, присущий бывшей системе социалистического производства, ставится в подчиненное положение и сохраняется постольку, поскольку он соответствует основной цели предпринимателя. Основная направленность предпринимательской деятельности является и движителем рыночной системы в целом, так как с реакцией предпринимателя на изменения спроса и предложения (как возможности получения больших прибылей) связан выбор сферы деятельности предпринимателя, а значит, и вложение труда, капитала в сферу, где спрос превышает предложение, что ведет в конечном итоге к прогрессу общества. Ведь целью получения прибыли определяется создание новых материальных благ, введение новых способов производства, завоевание нового рынка сбыта и более широкое использование прежнего, введение новой организации дела. Именно законные пути получения прибыли "через организацию и осуществление полезной для общества хозяйственной
деятельности (производство нужных товаров, оказание услуг и тому подобное)" могут и должны получать положительную общественную оценку.
1.2. Соотношение предпринимательского права и гражданского права.
После рассмотренных общих положений необходимо более детально остановиться на соотношении понятий "предпринимательское" и "гражданское право". Эта необходимость продиктована теоретическими и практическими мотивами.
Исторически сложилось, что в некоторых странах при существующем дуализме системы права наряду с гражданским существует и торговое право как гражданское право для профессионалов - коммерсантов, торговых представителей и других лиц, совершающих торговые сделки, осуществляющих торговый промысел.
Торговое право выделилось в самостоятельное право, когда возникла необходимость в новых правовых положениях, закрепляющих и регулирующих отношения торгового сословия. В то время многие сделки имели место как достояние только торгового права, например, вексельное обращение - нововведение, пришедшее в общегражданский оборот именно из торгового права. Профессор Шершеневич Г.Ф. (1899г.) так объяснял разделение Российского частного права на две отрасли: во-первых, наличие исторических традиций, во-вторых, несоответствие норм гражданского права новейшим условиям жизни, в-третьих, законодательная подражательность, В своем "Учебнике торгового права" он писал, что попытки определения торгового права с расчетом на научную точность не достигают своей цели. Одни определяют торговое право как совокупность юридических норм, регулирующих торговые отношения (что неверно, так как торговое право регулирует не только торговые отношения, и торговые отношения регулируются не только нормами торгового права). Другие понимают под торговым правом совокупность норм, применяемых исключительно к торговым отношениям, но таких норм очень мало, чтобы выделить отдельный предмет правового регулирования.
Поддержка торгово-промышленного оборота и защита общественного интереса третьих лиц - вот окончательный результат развития идеи специального торгового права. В настоящее время идет процесс сближения торгового и гражданского права, начавшийся еще в начале века. Некоторые страны готовятся к принятию единых гражданских кодексов, это завершит слияние двух отраслей. Примером может служить Голландия.
Предпринимательское право не знает понятий "коммерсант", "торговая сделка", "торговый промысел". Понятие "предприниматель" несколько шире, чем понятие "коммерсант". Шире ровно настолько, насколько шире понятие предпринимательской деятельности по сравнению с торговой деятельностью. Однако все чаще сейчас можно встретить пособия по торговому и коммерческому праву, названия которых не соответствуют правовому регулированию предпринимательства по нашему законодательству.
Далее, своеобразие предмета (имущественных отношений на основе товарного производства) требует и специфического правового регулирования. Предметное единство предполагает и единство метода правового регулирования. Как бы четко ни был охарактеризован предмет регулирования, отрасль права не получает надлежащей обрисовки до тех пор, пока с такой же четкостью не индивидуализирован ее метод регулирования. Гражданско-правовой метод - это способ воздействия на отношения, который является дозволительным, характеризуется наделением субъектов на началах их юридического равенства способностью к правообладанию, диспозити-вностью и инициативой, обеспечивает установление правоотношений на основе правовой самостоятельности сторон.
Гражданские правоотношения, в том числе предпринимательские отношения, подвергаются правовому регулированию, имеющему в целом общедозволительный характер. Общедозволительное правило призвано не регламентировать, не определять поведение людей, а только направлять это поведение (включая возможность прямой регламентации на отдельных участках жизни). Общедозволительный метод регулирования предпринимательской деятельности выражается прежде всего в защите свободы предпринимательства. Таким образом, мы видим, что выявить особый, присущий только предпринимательским отношениям, метод правового регулирования также не удается, что еще раз подтверждает концепцию предпринимательского права - подотрасли гражданского права, но не самостоятельной отрасли права.
Далее, хочется обратить внимание на еще одну попытку обособить предпринимательское (торговое) право по субъектному составу и особому методу правового регулирования. По мнению В.В.Чайкина, "и теоретически, и практически система отрасли права не может конструироваться по признаку регулируемой деятельности". В качестве доказательства выделения отрасли по субъектному составу предлагается "фактическая легализация юридической личности предпринимателя". Кажется, кроме того, что неправомерно выделять отрасль права по субъектам вне зависимости от общественных отношений (должного предмета отрасли), в которые они вступают; нельзя также определять предпринимателя как субъекта, не относящегося к классическим лицам (юридическим и физическим лицам).
Предприниматель, по нашему мнению, это уже субъект гражданского права (гражданин или юридическое лицо), занимающийся предпринимательской деятельностью. Понятие "предприниматель" скорее представляет собой правовой статус, а не особый субъект права. Предприниматель - это особое правовое положение субъекта права, как положение депутата или государственного служащего. Далее В.В.Чанкин выделяет "особый" метод торгового права -"разрешено все. что не запрещено законом"; мы уже рассмотрели, что так называемый особый метод торгового права является характерным методом правового регулирования всего гражданского права, поэтому это также не критерий выделения самостоятельной отрасли - торгового права.
Кроме того, иногда в обосновании отрасли хозяйственного права приводятся доводы осуществления кодификации хозяйственного законодательства. Основным аргументом здесь выступает обеспечение удобства пользования законодательством при работе в народном хозяйстве. Начиная с 1990 года в республике было принято много комплексных нормативных актов. В рамках одного закона делаются попытки разрешить все вопросы данного вида регулируемых отношений в комплексе. По мнению некоторых казахстанских авторов, "единственным достоинством комплексного нормативного акта является удобство пользования им несведущими в праве людьми - нет необходимости заглядывать в другие законы, проводить юридический анализ". В качестве "минусов", недостатков такого законотворчества приводятся аргументы "забивания" в закон ведомственных интересов в ущерб другим, раздувание законодательного массива, загрузка парламента, отсутствие мощного координирующего законодательного центра в республике.
О кодификации же предпринимательского законодательства говорить преждевременно и, думается, бес-
полезно. Доводом этого может служить достаточность для правового регулирования предпринимательства кодификации гражданского законодательства и соответствующих нормативных актов, регулирующих некоторые особенности предпринимательской деятельности в республике, в силу того, что предпринимательское законодательство является преимущественно частью гражданского законодательства.
С другой стороны, следует согласиться, что степень "обобщенности" норм, а не нормативных актов повышать необходимо, так как это является одним из показателей совершенства юридического регулирования. Думается, что создание комплексных нормативных актов стало другой крайностью нормативного регулирования хозяйственных отношений, "которое, развиваясь по пути дальнейшей дифференциации и детализации, будет напоминать географическую карту масштаба, все более приближающегося к натуральному".
ГЛАВА II ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕЖИМА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА ГРАЖДАН
2.1. Особенности гражданско-правовой защиты и поддержки предпринимательства граждан по законодательству Республики Казахстан.
Следующим моментом правового регулирования предпринимательства граждан является защита прав и законных интересов предпринимателей. Защита - это элемент правового регулирования. Интересным является вопрос определения места защиты права в системе гражданско-правового регулирования. Во-первых, защита в комплексе входящих мер - это более узкое понятие, чем охрана. Охрана охватывает все регулирование субъективных прав, включая и их защиту. При этом следует согласиться с мнением, что защита обращена против правонарушений, с одной стороны, и этим она выделяется среди охранительных мер. С другой стороны, защита сама по себе представляет комплекс мер, закрепленных законодательством, и является более широким понятием по сравнению с ответственностью.
Вышеперечисленные аспекты взаимоотношения, взаимозависимости понятий заставляют задуматься и о месте основных функциональных составных сущности механизма правового регулирования. По сути одна и та же норма может функционировать в одних отношениях как регулятивная, в других отношениях - как охранительная, так как направленность любой нормы состоит в обеспечении правового режима в целом. Если субъект является управомоченным, можно говорить в отношении него о регулятивном начале правового механизма; если субъект является обязанным, то по сути это же начало (регулятивное) выступает в качестве охранительного, что мы достаточно подробно проследили при рассмотрении вопросов предыдущего параграфа работы. С этой точки зрения достаточно условным представляется разделение механизма правового регулирования на охранительные и регулятивные элементы, хотя это представляется необходимым в функциональном плане, для различия основных нормативных моделей общественных отношений. В этом случае можно рассматривать защиту предпринимательства, предусмотренную, в частности, ст. 10 ГК Республики Казахстан (общая часть). Защита в прикладном значении сводится к возможности определенного поведения лица в случае нарушения его законных прав и интересов.
Думается, все способы реализации права на защиту можно выразить в двух основных формах, а именно: 1) самозащита (как реализация своего права на защиту без помощи кого бы то ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Похожие работы
Дисциплины
- Информатика
- Банковское дело
- Оценка бизнеса
- Бухгалтерское дело
- Валеология
- География
- Геология, Геофизика, Геодезия
- Религия
- Общая история
- Журналистика
- Таможенное дело
- История Казахстана
- Финансы
- Законодательство и Право, Криминалистика
- Маркетинг
- Культурология
- Медицина
- Менеджмент
- Нефть, Газ
- Искуство, музыка
- Педагогика
- Психология
- Страхование
- Налоги
- Политология
- Сертификация, стандартизация
- Социология, Демография
- Статистика
- Туризм
- Физика
- Философия
- Химия
- Делопроизводсто
- Экология, Охрана природы, Природопользование
- Экономика
- Литература
- Биология
- Мясо, молочно, вино-водочные продукты
- Земельный кадастр, Недвижимость
- Математика, Геометрия
- Государственное управление
- Архивное дело
- Полиграфия
- Горное дело
- Языковедение, Филология
- Исторические личности
- Автоматизация, Техника
- Экономическая география
- Международные отношения
- ОБЖ (Основы безопасности жизнедеятельности), Защита труда
