Брачный контракт: правовая природа, содержание, прекращение
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ
РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
КАЗАХСКИЙ НАЦИОНАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ИМЕНИ АЛЬ-ФАРАБИ
Юридический факультет
Кафедра гражданского и предпринимательского права
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
Брачный контракт: правовая природа, содержание, прекращение
Исполнитель
студент 4 курса
дневного отделения__________________________ ______ Турсумбаева Д.Р.
Научный руководитель
к.ю.н. _________________________________ Дощанова А.С.
(подпись, дата)
Нормоконтролер
к.ю.н., доцент __________________________________ Нурахметова Г.Г.
(подпись, дата)
Допущен к защите
Зав.кафедрой гражданского
и предпринимательского права
д.ю.н., профессор ________________________________ Жетписбаев Б.А.
(подпись, дата)
Алматы, 2010
Содержание
Введение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..3
1 История развития брачных соглашений 6
1.1 Брачный договор (контракт) в римском частном праве ... ... ... ... ... ... ...6
1.2 Брачный договор (контракт) в Русском семейном праве ... ... ... ... ... ... .11
1.3 Брачный договор (контракт) в обычном праве казахов ... ... ... ... ... ... ..15
2 Условия брачного договора (КОНТРАКТА) 21
2.1 Понятие и значение брачного договора (контракта), его предмет и
срок ... .21
2.2 Стороны брачного договора (контракта) ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..27
2.3 Форма и порядок заключения брачного договора (контракта) ... ... ... ...32
3 Особенности правового регулирования брачного договора (контракта)
40
3.1 Права и обязанности сторон брачного договора (контракта) ... ... ... ... ..40
3.2 Порядок изменения и прекращения брачного договора (контракта) ... ... ..44
Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...50
Список литературы ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 52
ВВЕДЕНИЕ
Общая характеристика работы. По словам Марка Туллия Цицерона: Брачный
союз - первая ступень человеческого общества. В частности, в Послании
Президента страны народу Казахстана Казахстан-2030: Процветание,
безопасность и улучшение благосостояния всех казахстанцев, указывается,
что институт брака и семьи играет немаловажную роль в нашей жизни и
существует необходимость в его укреплении [1, c.64].
Так с введением Закона О браке и семье Республики Казахстан от 17
декабря 1998 года, граждане Республики Казахстан получили возможность по-
иному взглянуть на отношения между супругами. В наши правовые и личные
отношения вторглось понятие брачного договора. Что это такое? Когда это
возникло и есть ли в этом смысл? – вопросы, вызывающие интерес и требующие
разъяснения.
Брачный договор - это соглашение лиц, вступающих в брак, или
соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности
супругов в браке и (или) в случае его расторжения [2, c.16]. Введение в
семейное законодательство Республики Казахстан возможности составления
подобного договора не является обязательным условием для лиц, вступающих в
брак. Закон лишь предоставляет будущим или состоявшимся супругам право
самостоятельно определять свои имущественные взаимоотношения в браке.
Актуальность темы исследования. Отсутствие комплексного исследования
проблемы; недостаточная разработанность на законодательном уровне:
необходимость развития отдельных общетеоретических положений науки
семейного права путем выявления особенностей института брачного договора;
необходимость анализа ряда вопросов, имеющих большое значение для практики
применения семейного законодательства, в частности при заключении брачных
договоров, рассмотрении споров в судебных органах по данному договору. На
сегодняшний день брачный договор не приобрел широкого распространения среди
населения Республики Казахстан в отличие от стран зарубежья.
Кроме факторов правового характера, существуют также социальные и
морально-этические моменты, определяющие необходимость существования
данного договора. Все это определяет актуальность исследования и является
основанием выбора данной темы.
Степень научной исследованности. Вопросы регламентации семейно-брачных
отношений, так или иначе изучались еще дореволюционными цивилистами. Так, в
трудах Гойхбарга А.Г., Мейера Д.И., Шершеневича Г.Ф. дается анализ
супружеского союза и связанных с ним личных и имущественных отношений.
Брачный договор в них упоминается как один из вариантов регулирования
семейно-брачных отношений. Советский период характеризуется тем, что
ведущие ученые, занимавшиеся проблемами гражданского права, также уделяли
внимание личными неимущественными отношениям супругов, но, безусловно, в
соответствии с существующей экономической формацией, идеологией и позицией
государства по этим вопросам.
Среди казахстанских ученых вопросы семейного права освещали Ю.Г.
Басин, Б.Б. Базарбаев, А.И. Беспалова, А.Г. Диденко, Б. Джандарбек,
М.А.Евсеева, А. Жакипова, М.Ж. Муканова, М.К. Сулейменов, Г.И. Тулеугалиев,
Д.Д. Тусубжанова.
Однако последние годы вопросам семейного права не уделяется должного
внимания. Вероятно, это связано с проблемой попрания семейной политики как
таковой, и, соответственно, падением авторитета семейного права,
соответствующего формированию желательной модели поведения индивида в семье
и браке, в отношениях с родителями и детьми. Приоритет гражданского права,
а также нерешенный вопрос о том, является ли семейное право
самостоятельной отраслью права, определяет то, что семейное право не
получает должного развития и совершенствования, а исследуется лишь в рамках
гражданско-правовых интересов. Вероятно, поэтому проблемам имущественных
отношений в семейном праве посвящено незначительное количество работ,
причем носящих характер фрагментарного анализа. В основном это разовые
статьи, небольшие по объему учебные пособия, (см. работы М.В. Антокольской,
Э.Абашина, С.Н. Бондова, А.М. Нечаевой, Л.М. Пчелинцевой, Н.Е.
Сосипатровой).
Однако в них не уделяется должного внимания особенностям брачного
договора, хотя и определяется его гражданско-правовая природа. Очевидны
необходимость исследования и детального закрепления в законодательстве
юридических гарантий обеспечения прав и интересов субъектов данного
договора, внимания к объектам исследуемых отношений, поскольку отсутствие
теоретических разработок приводит к неясностям в правоприменительной
практике.
Цель данной дипломной работы заключается в комплексном исследовании
гражданско - правового института брачного договора в рамках семейного
законодательства как способа регулирования семейно-брачных отношений.
Для достижения этой цели поставлены следующие задачи:
- рассмотрение исторического аспекта развития понятия брачного
договора;
- определение понятий и условий брачного договора;
- установление и анализ особенностей заключения и исполнения брачного
договора.
Научно-методическая база исследования построена на использовании
диалектико-логического, конкретно- исторического, технико - юридического,
сравнительно- правового, функционального и других методов.
Теоретической основой работы послужили труды ученых-юристов:
теоретиков, цивилистов, представителей других отраслевых наук- М.В.
Антокольской, Н.С. Ахметовой, Ю.Г. Басина, С.Н. Беляковой, В.С. Нерсесянца,
Е.А. Суханова, А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, М. Тынышпаев, Е.М. Штаерман,
Г.Ф. Шершеневич.
В работе использован обширный круг источников, исторические,
электронные и фактические материалы, в совокупности позволяющие изучить
объект исследования.
Исследование гражданско-правовых проблем основано на положениях
Конституции Республики Казахстан о защите семьи, материнства, отцовства и
детства. В процессе работы проанализированы семейное законодательство, а
также нормы гражданского, гражданско-процессуального права, международного
частного права.
Положения, выносимые на защиту
1.Брачный договор – это соглашение лиц, вступающих в брак, или
соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности
супругов в браке и (или) в случае его расторжения. С точки зрения
классификации сделок брачный договор конcенсуальный, двусторонний или
взаимный, казуальный, возмездный, бессрочный.
Объект исследования – отношения, складывающиеся в связи с заключением,
изменением и прекращением брачного договора.
Предмет исследования - брачный договор как способ регулирования
отношений супругов; источники и принципы правовой регламентации
имущественных отношений супругов; предмет и субъекты брачного договора;
порядок заключения, изменения и прекращения брачного договора; порядок
заключения, изменения и прекращения брачного договора; содержания и
ответственность по договору.
Практическое значение. Дипломное исследование развивает гражданско-
правовые и нотариальные положения в рамках семейного права, что, как
следствие, даст возможность углубленного изучения, развития и дальнейшего
совершенствования семейного права Республики Казахстан.
Структура и объем работы. Дипломная работа состоит из введения, трех
глав, заключения и списка использованной литературы. Объем работы
составляет 54 страницы.
1 История развития брачных соглашений
1.1 Брачный договор (контракт) в римском – частном праве
Для того чтобы начать говорить об истории развития брачных соглашений,
надо в первую очередь обратиться к римскому праву. Ведь римское право - это
оригинальный фрагмент истории всеобщего движения к знанию, основа,
теоретический и терминологический источник множества национальных правовых
систем современности [11, c.3]. Римское право и в настоящее время образует
базис для дальнейшего развития сравнительного правоведения; его
терминология, его понятия, как и его методы, предоставляют собой своего
рода эсперанто европейской юриспруденции и правоведения [13, c.99].
Римское частное право создало порядок, гарантирующий римским гражданам
в важной жизненной сфере социальную самореализацию в условиях свободы и
равенства [5, c.13]. На основе частной собственности может развертываться
частная инициатива, которая в рамках частной автономии ведет к
самостоятельному договорному формированию частных отношений. Римская
юриспруденция формулирует и конкретизирует социальные и этические
требования, необходимые для частной автономии, без которых невозможна
совместная жизнь свободных и равных индивидов в обществе [6, c.214].
Обращение к римскому частному праву обусловливается несколькими причинами.
Во-первых, гносеология брачного договора определяется только при
обращении к римскому частному праву, именно оттуда современное
законодательство позаимствовало данный институт. Во-вторых, именно в
римском частном праве брачные соглашения носили наиболее оправданный,
убедительный и рациональный характер. В-третьих, концепция брачного
договора сложилась в римском частном праве. Брачный договор регулировал не
только имущественные отношения, а взаимоотношения супругов вообще. Это,
подтверждается тем, что брачные договоры выделялись наряду с вещными и
обязательственными договорами [36, c.8].
Римская семья является патриархальной: она характеризуется выраженной
властью домовладыки, главы семейства (pater familias) и патрилокальным
браком, когда жена приходит в дом к мужу. Цель семьи - самовоспроизводство.
В древности семейство строилось на сакральных культах (предки считались
членами семьи) и ретроспективном счете родства – adgnatio (прирождение),
принимавшем во внимание только лиц, объединенных общим семейным культом.
Идея кровного родства – cognatio (со – рождение) чужда древней
патриархальной семье. Соотношение между двумя видами родства – законным и
естественным – конструировалось по схеме genus – species (род – вид); кто
является агнатом, тот является когнатом, но не наоборот [7, c.119].
Все свободные домочадцы пребывали во власти домовладыки. Объем этой
власти определялся самой ее природой, генетически связанной с
ответственностью главы семейства за продолжение самого существования этого
организма, и не был ограничен никаким частным правом домочадцев.
Брак (nuptiae, matrimonium) как социально значимый союз мужчины и
женщины определяет правовое положение детей, рожденных в этом союзе,
имущественные отношения между супругами и наследственные права. По
отношению к этим правам брак предстает юридическим фактом.
Но вступление в такой союз зависит от воли будущих супругов и
является юридической сделкой. Брак – это правовой институт, в котором (как
и во владении) акцентирован публичный момент личности римского гражданина.
Строго индивидуальный характер брака сказался в том, что юристы
рассматривают индивидуальную волю - affecto maritalis( намерение состоять в
браке) – как существенную в структуре института. При длительной отлучке
мужа брак сохранялся благодаря психологической связи: Брак создается не
сожительством, но согласием (супругов) [8, c.286].
Говоря о сохранении брака между лицами, живущими раздельно из-за
длительного отсутствия одного из супругов, Ульпиан выражается еще
определеннее: не совокупление создает брак, а супружеская привязанность
[8, c.286].
По мнению Черниловского З.М., римскому правосознанию было совершенно
чуждо пришедшее с христианством воззрение на брак как на таинство,
совершаемое на небесах [9, c.70].
Флейшиц Е.А. указывает, что история римского семейного права знала
два вида брака, совершавшегося в различных формах, порождавшего разные по
содержанию имущественные и личные отношения супругов и даже неодинаковое
положение матери в отношении детей, и прекращавшегося в разном порядке [7,
c.121]. Первым видом брака был cum manu, устанавливающий власть мужа над
женой. Второй вид брака – sine manu, не порождавший власти мужа над женой и
первоначально не устанавливающий вообще юридической связи между мужем и
женой [7, c.123]. В свою очередь Дождев Д.В. различает собственно брак и
переход во власть мужа. (convention in manum mariti), благодаря которому
супруга оказывалась в potestas самого мужа (называемой в этом случае
manus). В древности заключение брака непременно сопровождалось переходом в
семейство мужа, отсюда получившая неоправданное распространение концепция,
различающая брак cum manu (mariti) и брак sine manu. Брак, не
сопровождавшийся переходом во власть мужа, становится в классическую эпоху
единственной формой классического союза [8, c.287].
Брак sine manu заключался посредством простого соглашения, юридически
завершающим актом которого бал привод в дом жениха. В отличие от cum manu в
котором определяющей была воля мужа, брак sine manu расторгался
односторонним заявлением одного из супругов без указания оснований развод.
Заключению брака предшествовала помолвка – sponsaliae. В древности и в
начале классического периода стороны заключали договор в форме клятвенного
обещания заключить брак [10, c.39].
Хутыз М.Х. указывает, что римляне различали договоры
обязательственные, вещные и брачные (обуславливающие вступление в брак и
имущественные отношения супругов) [11, c.100].
Исковое преследование могло иметь место при нарушении установленного
обязательства. В классический период помолвка оказывала лишь моральное
давление на жениха и невесту, но в постклассический период помолвка вновь
приобретает обязательственный характер и сопровождается внесением задатка
(arra sponsalisia). Заключение помолвки устанавливало квазиродственные
отношения между женихом и невестой. Со стороны невесты помолвка обычно
заключалась домовладыкой, который и принимал решение о браке. Однако
непременным условием считалось и согласие невесты (как для брака, так и
для помолвки нужно, чтобы дочь дала согласие) [8, c.288]
Для заключения брака также требовалось согласие самих супругов и их
домовладык (если таковые были).
Брак может состояться только при согласие всех, то есть тех, кто
сходятся, и тех, в чьей власти они прибывают [8, c.288].
Возможность вмешательства государства в брачные отношения с целью
принудительного их сохранения римское право не предусматривало.
Поимущественные отношения супругов определяются не браком, а переходом
женщины во власть мужа, эффект которого подобен усыновлению.
Брак сам по себе никак не сказывается на имущественных правах сторон:
женщина sui iuris по-прежнему остается под опекой и не терпит никаких
дополнительных ограничений, самовластный мужчина также сохраняет свои
права. Только то имущество, которое существует для данной парной семьи,
получает особый режим, и его принадлежность зависит от сохранения брака. В
римском обществе таким имуществом было приданое – dos. Это имущество
происходит со стороны супруги, во время брака (pendente matrimonio)
находится у мужа, а после его прекращения возвращается в семейство супруги.
Само существование приданого отражает известную самоценность парной семьи,
основанной на свободном браке. Свободному браку соответствует свобода
правового режима супругов, основанного на его разделе. Приданое,
обеспечивая определенную независимость супруги, при этом как бы включает в
этот круг и мужа, который, несколько обособляясь от своих родственников, в
то же время выступает самостоятельным центром для новой социальной единицы
[36, c.10].
Естественная необходимость союза мужчины и женщины, нацеленного на
производство потомства, определяет строго индивидуалистическое основание
моногамной семьи и специфику режима приданого как вторичной конструкции
групповой принадлежности – когда индивидуальный интерес предшествует
коллективному [8, c.295].
Брак не создает общности имущества супругов, напротив их имущество
было обособленно и составляло две независимые массы. Все имущество, как
приобретенное до брака, так и во время него являлось ее собственностью.
Договор о приданом заключался на стадии сговора-обручения отцами семейств.
Однако приданое (или детальное имущество) следует отличать от собственного
имущества супруги, которое могло быть получено ею при заключении брака, так
и в последующей жизни – по наследству, дарению и другим причинам [10,
c.45]. Своеобразной гарантией имущественных интересов супругов являлся и
donation ante nuptias – предбрачный дар со стороны жениха. Он был
эквивалентен приданому и преподносился невесте до вступления в брак,
практически это были ценности, предназначенные жене в случае развода по
вине мужа. В сущности, приданое и предбрачный дар выполняли штрафные
функции в интересах одного или другого супруга.
Приданое практически следует за женщиной и упрочивает положение
супруги в новой для нее группе, оказывая на мужа и его родственников
определенное психологическое воздействие. Развод однозначно обуславливает
необходимость возвращения dos, и считается справедливым вернуть это
имущество вместе с женщиной, с которой оно ассоциируется. Согласно закону
12 таблиц формула объявления о разводе звучит так; Res tuas tibi habeto-
Забери с собой свои вещи [8, c.286].
Представление о принадлежности приданого (sua res) принимает во
внимание отдельную личность: о приданом говорят как об имуществе самой
женщины должна быть достаточно устойчивой, чтобы в случае развода стала
возможна реанимация отношений принадлежности [8, c.295].
Если брак не сопровождается переходом во власть мужа и женщины
сохраняла свою автономию, восстановление имущества, которое, благодаря ей,
поступило в актив новой парной семьи, представлялось еще более
естественным. При этом учитывались все плоды и приращения этих вещей,
которые не были потреблены во время брак. Активно управомоченным лицом на
приданное считалась женщина, соответственно ей принадлежало право на иск на
истребование имущества, так как на время брака приданное попадает во власть
мужа с соответствующей обязанностью вернуть полученное с прекращением
брака. Но управомоченным на иск также являлся домовладыка, предоставивший
приданое. Если расторжение брака происходило по требованию домовладыки
супруги, он не имел права истребовать приданое без согласия дочери.
Иск об истребовании имущества - исключительно личный иск и право на
него предоставлялось наследникам жены. Таким образом, приданое по своей
цели принадлежит парной семье, независимо от status familiae составляющих
ее супругов. Супруга, оставаясь во власти своего домовладыки, солидарно с
ним имеет право на иск о приданом, если женщина получала приданое,
домовладыка терял право требования. Домовладыка супруги не мог
самостоятельно ни истребовать приданое, ни приказать мужу стимулировать его
возвращение без согласия женщины, на то подвластной [10, c.45].
Положение супругов по отношению к приданому обуславливается слиянием
социальных ролей, что создает сложности для их правового определения.
Трудность юридической квалификации заставляла римских юристов прибегать к
изощренным конструкциям. Так, к примеру, определялось, что муж обладает
приданым на правах бонитарной собственности, а жена является его цивильной
собственницей [12, c.60].
Не менее своеобразно отношение возникает, если вещи, данные в
приданое, предварительно подвергались специальной оценке - dos aestlmata. В
этом случае муж обязан вернуть не сами вещи, а сумму оценки, отвечая не
только за вину и злой умысел, как обычно, но и за случайную гибель
приданого. Отношение предстает продажей в кредит под условием взыскания
покупной цены по расторжении брака. Уподобление dos aestimata – договору
купли-продажи настолько устойчиво, что Ульпиан даже выделяет особую
конструкцию – venditio dotis causa(продажа ради установления приданого) [8,
c.299].
Условием вступления такого договора продажи в силу является заключение
брака, поэтому если брак не состоялся, женщина может истребовать саму вещь,
а не ее оценку [10, c.171].
Существовали различные способы установления приданого: в форме
стимуляции в пользу мужа либо посредством отказа по завещанию с
обязательственным эффектом; в особой форме вербального одностороннего
обязательства, при котором заявитель принимал на себя обязанность в пользу
будущего мужа, говоря dotis tibi erunt - будет тебе в приданое с
перечислением объектов.
Таким образом, в римском праве существовали контракты (соглашения),
связанные с заключением брака, имущественными отношениями супругов в браке,
брачные соглашения, определяющие объем и качество приданого и предбрачного
дара.
Брак по отношению к имущественным отношениям супругов является
юридическим фактом, однако, вступление в такой союз зависит от воли будущих
супругов и является юридической сделкой.
Брак, сопровождающийся обязательным переходом во власть мужа, со
временем упраздняется, и в классическую эпоху брак, не связанный с
переходом во власть супруга, становится единственной формой супружеского
союза. Для заключения брака требуется согласие супругов и их домовладык.
Правовой статус приданого и предбрачного дара определяется путем
брачного соглашения домовладыками жениха и невесты с согласия последних.
Взаимодействие позитивного права и социальной практики имело своим
следствием столкновение интересов, не опосредованных правом, ибо практика
социального развития не всегда вмещалась в рамки права. Модель римской
семьи предполагала общность имущества супругов, практика же выработала и
другую презумпцию: предполагалось, что вещи, находящиеся во владении одного
из супругов, составляют собственность мужа.
Приданое и предбрачный дар выполняют штрафную функцию в интересах
одного и другого супругов.
В связи с причинами развода и виновностью супругов решался вопрос об
оставлении или передаче приданого или предбрачного дара.
С возникновением парного брака стали известны покупка и похищение
женщин и появляются брак-купля и брак-похищение. Заключение брака
является делом матерей (при матриархате); о заключенной сделке сообщается
в момент бракосочетания, перед свадьбой жених дарит сородичам невесты выкуп
за уступаемую девушку.
Созданию моногамии способствовали возникновение частной собственности,
рабства, ниспровержение материнского права, возникновение отцовской власти
и института наследства.
Исследуя моногамию у греков, французов и немцев, Ф.Энгельс указывает,
что она является браком по материальному расчету. Это первая форма семьи, в
основе которой лежали не естественные, а экономические условия [14, c.72].
Показательная позиция Мишеля Монтеня по изучаемому вопросу: Я нахожу
неразумным, когда человек, дела которого идут хорошо, ищет себе жену с
большим приданым: деньги со стороны всегда приносят в семью беду. Мои
предки обычно придерживались этого правила, и я со своей стороны также
последовал ему. Но те, кто не советуют жениться на богатых невестах,
ссылаясь на то, что с ними труднее иметь дело и что они менее признательны,
ошибаются и упускают некое реальное благо ради сомнительной догадки [15,
c.155].
У всех исторически активных, то есть господствующих классов,
заключение брака являлось сделкой (чем оно и было со времен парного брака),
брак обуславливается классовым положением сторон и поэтому всегда бывает
браком по расчету.
По мнению Ф.Энгельса, законодательства современных (в историческом
смысле) цивилизованных стран все более и более признают следующее: во-
первых, брак для того, чтобы быть действительным, должен представлять собой
договор, добровольно заключенный обеими сторонами; во-вторых, в течение
всего периода брака обе стороны должны иметь одинаковые права им
обязанности по отношению к друг другу [14, c.79].
В отношении брака даже самый прогрессивный закон вполне удовлетворен,
если заинтересованные стороны формально засвидетельствовали добровольный
характер своего вступления в брак.
Согласно буржуазному пониманию, брак был договором, юридической
сделкой, при этом самой важной из всех; формально она заключалась
добровольно; без согласия сторон дело не решалось. Но слишком хорошо было
известно, как получалось это согласие. Брак оставался классовым браком, но
в пределах класса сторонам была предоставлена известная свобода выбора [36,
c.14].
Таким образом, заключение договора при вступлении в брак является
сложившейся закономерностью, имеющей огромное социальное значение.
1.2 Брачный договор (контракт) в Русском семейном праве.
Поиски надлежащей концепции современного синтеза самобытных традиций и
общецивилизационных достижений западных обществ в сфере идей и практики
прав и свобод человека, а также специфика нашего государства (с учетом
многонационального состава населения, конфессиональных различий,
разнообразия духовных, культурных и правовых традиций), отсылают нас к
изучению исторических аспектов семейно-брачных отношений двух наиболее
многочисленных национальностей, проживающих на территории Республики
Казахстан. В поле исследовательского внимания и интереса попадают Русское
семейное право, а также обычное право казахов [36, c.14].
Проблемы брачно-семейных отношений в России, оставаясь в некоторой
стороне от внимания исследователей советского времени, не могли, поэтому
влиять на изучение истории русского права.
Сведения о семейном укладе народов, населявших территорию России до
принятия христианства, весьма немногочисленны и отрывочны. Семейные
отношения регулировались – в этот период обычным правом. В различных
источниках содержатся указания на несколько способов заключения брака.
Среди них наиболее древний – похищение невесты женихом без ее согласия,
однако постепенно увозу невесты начинает предшествовать сговор с ней, в
исторических источниках зафиксированы многочисленные доказательства того,
что в древние времена существовал и такой способ заключения брака, как
покупка невесты у ее родственников [16, c.85]. При этом согласие невесты
на брак не имело существенного значения, хотя уже в Уставе Ярослава
содержался запрет выдавать замуж силой. Брак заключался по соглашению между
родственниками невесты и женихом или его родственниками. На другой день
после свадьбы ее родственники приносили приданое [17, c.9].
При похищении невесты она становилась собственностью своего мужа,
поэтому в отношении нее возникали права скорее вещного, чем личного
характера. Это подтверждается и существованием древнейшего обычая сжигать
жену, как остальное имущество ее мужа, вместе с его телом. При покупке
невесты и особенно при заключении брака с приданым по соглашению между
женихом и родственниками невесты возникали, во-первых, отношения между
женихом и этими родственниками, которые несколько ограничивают власть мужа.
Во-вторых, появляются первые признаки наделения жены личными правами. На
Руси, как утверждается в источниках, муж никогда по закону не имел права
жизни и смерти в отношении жены. Однако ее свободой распоряжаться он мог
[16, c.17]. С принятием христианства на Руси брачно-семейные дела были
отнесены к компетенции православной церкви, что копировало византийские
порядки. В русскую жизнь пришли новые понятия о смысле брака, форме его
заключения и условиях установления. Новшества, основанные на канонических
представлениях о браке, категорически не принимались населением, вытеснение
византийским законодательством русского обычного семейного права
происходило медленно. Брак представлял собой союз двух лиц для рождения
детей и избежания греховной жизни. Брак должен был заключаться единожды и
длиться всю жизнь супругов. Содержание христианского брака противоречило
пониманию брака в язычестве, допускавшем свободу разводов и независимое
существование супругов. Кроме того, сложность борьбы заключалась в том, что
христианский брак должен был заключаться с соблюдением многих условий и
формальностей. Согласно установлением Кормчей книги, венчанию
предшествовало обучение-сговор, во время которого родителя невесты и жених,
условливались о заключении брака и договаривались о приданом.
Акт обручения оформлялся специальной сговорной записью; на случай
нарушения вступить в брак устанавливалась неустойка – заряд, достигавшая
иногда значительных размеров. Одновременно священник, производящий
обручение, давал венечную запись, которую необходимо было предъявить при
венчании. Обручении связывало жениха и невесту почти также, как брак,
нарушение верности жениху рассматривалось как прелюбодеяние. Был установлен
возраст для вступления в брак - 15 лет для жениха и 13 для невесты. Верхний
возрастной предел формально не был предусмотрен, но священникам
предписывалось не венчать престарелых. Позже в период правления Петра 1
Указом были запрещены браки лицам старше 80 лет. Брак от Бога установлен –
гласит указ – для продолжения рода человеческого, чего имеющего за 80 лет,
надеяться весьма отчаянно [17, c.12]. Обращалось внимание на то, что между
вступающими в брак не должно быть великой разницы в летах. Запрещались
браки с близкими родственниками; между лицами состоящими в духовном
родстве, основанном на обряде крещения. Нельзя было также вступить в брак
при наличии другого нерасторгнутого брака. Взаимное согласие на вступление
в брак по церковным правилам всегда было необходимо; конечно, чаще всего, у
невесты согласие не спрашивалось.
Запрещалось вступать в четвертый брак. В своде канонического права
1551 года приводятся по этому поводу слова Григория Великого: Первый брак
- закон, второй – прощение, третий – законопреступление, четвертый -
нечестие, свинское есть житие [18, c.84]. В допетровский период еще были
возможны браки и разводы по обоюдному согласию, в этом усматривается
частноправовой договорной элемент. Личные отношения между супругами с
принятием христианства также меняются. Замужняя жена рассматривается уже не
как имущества мужа, а как относительно самостоятельное лицо. Церковный брак
стал подчеркивать необходимость не только физического, но и духовного
элемента брака. Однако духовная сторона брака в России того периода
рассматривается достаточно примитивно и формально: только как общность
религиозной жизни. С этим связан и запрет на вступление в брак с
нехристианами.
До Московского периода замужние женщины пользовались относительной
свободой, затем наступила так называемая эпоха терема, когда женщины из
верхних слоев общества не общались практически ни с кем, кроме ближайших
родственников. К. Неволин считал, что в России муж не имел формального
права убить жену, насильно постричь в монахини или продать в холопство, а
многочисленные случаи, описанные в летописи, он относил к злоупотреблению
правом [19, c.82-85]. Тем не менее, все эти заявления имели место. За
убийство жены муж подвергался легким телесным повреждениям, жена, убившая
мужа, живой закапывалась в землю. Муж мог заложить жену, предоставив
залогодержателю право пользоваться предметом залога [20, c.135].
Основой отношения между мужем, женой и детьми является власть мужа и
отца. Семья того времени – маленькое государство со своим главой и
публичной властью, семья является социальной организацией, внутри которой
действует начало социально организованного строя, как и в государстве.
О семье как ячейке, пользующейся известной автономией от государства,
пишет Ф.Шершеневич [21, c.480].
Частное право в этот период еще не выделилось как таковое, и говорить
об отнесении семейного права, основанного на таких началах, к частному или
публичному праву невозможно. Однако семейное право и семейный уклад на Руси
отличались от семейного права Западной Европы и особенно Древнего Рима. И
там и там семья функционировала как публичная организация, а власть
домовладыки практически ничем не ограничивалась, по римским законом она
была даже строже, чем в России: в Риме домовладелец владел правом жизни и
смерти. Но весь строй общественной жизни в Риме и Западной Европе и
господствующее правосознание приводили к тому, что эти законы почти не
применялись.
Имущественные отношения супругов в России, напротив, отличаются от
Западной Европы в сторону признания за замужней женщиной большей
самостоятельности. Еще в дохристианский период жены имели свое имущество.
При обручении в сговорной записи могли устанавливаться условия,
определяющие права и обязанности супругов по поводу имущества в браке и
после его прекращения; К. Неволин справедливо видит в них прообразы
своевременных брачных договоров [19, c.108].
Приданое давалось невесте ее родителям и родственникам. В допетровский
период не насле6довала после своих родителей, но они должны были дать ей
приданое. В случае смерти родителей эта обязанность переходила к казне, но
из него выделялось дочерям приданое. Относительно того, было ли в то время
приданое общесемейным имуществом или раздельной собственностью жены,
существуют разные точки зрения.
А.И. Загоровский считает его общим, а К. Неволин - раздельным.
Учитывая неразвитость гражданского общества в описываемый период, а также
из-за скудности источников, действительно очень трудно сделать однозначный
вывод. Ясно лишь одно, что во время брака муж владел и пользовался
имуществом жены, но не мог им распоряжаться без ее согласия. В 1702 году
Петр 1 смело упразднил рядные: сговорные и рядные записи оставить и впредь
их не писать, а вместо приданому писать росписи за руками, а заряду не
писать [17, c.13]. При подготовке к венчанию решался вопрос о приданом,
которое давали невесте ее родители. На протяжении длительного времени
приданое оформлялось посредством рядных или сговорных записей. Обычно
рядная содержала следующую информацию: кто и за кого выходит замуж, какое
приданое дают родители невесты, какой срок назначается до свадьбы (круг
вопросов, кои могли быть записаны в рядной, законом не ограничивался).
Кроме того, рядная предусматривала неустойку, если не будет выполнено
главное обязательство – вступление в брак. После отмены рядных, вместо них
стали писать росписи приданого, в которых перечислялось его содержание. При
заключении брака жених должен был оформить на себя приданое жены.
Правильное оформление приданого жены имело для мужа огромное значение.
C 1714 года приданое жены становится ее независимой собственностью,
которой она пользуется без участия мужа. Поэтому размер и содержание
приданого имели значение только для жены. Таким образом, заключение браков
в языческой Руси подчинялось требованиям обычного права, как и в других
первобытных, традиционных обществах. Здесь можно провести параллель, к
примеру, со славянской задругой, где также имело место брак-похищение, брак-
купля. Женщина при этом выступала в качестве объекта сделки, в зависимости
от вида брака она могла стать собственностью супруга (брак-похищение) либо
при заключении брака-купли с приданым власть супруга ограничивалась (имело
место соглашение между родственниками невесты и женихом) [36, c.17].
Принятие христианства приносит в жизнь россиян новые понятия о смысле
брака, форме его заключения и условиях установления; христианство было
взято из Византии, поэтому в России были введены византийские нормы семейно-
брачного права, по которому не отвергается участие государства в решении
некоторых вопросов, относящихся к семейному праву. Как ни странно,
языческие традиции были более демократичны (свобода развода, независимое
существование супругов). Хотя при христианстве жена уже не рассматривается
как собственность мужа, тем не менее, ее положение в браке значительно не
улучшается. Венчанию теперь предшествует сговор, который подтверждается
сговорной записью и венечной записью, оговариваются условия заключения
брака, размер приданого, размер неустойки на случай нарушения обещания
вступить в брак.
Институт приданого – один из наиболее регламентированных нормами
русского права. Вероятно, приданое – это трансформированный выкуп невесты
за право принадлежать одному мужчине, который имел место в древнем
обществе.
1.3 Брачный договор (контракт) в обычном праве казахов.
Говоря об обычном праве казахов, мы чаще обращаемся к термину адат,
который у восточных народов употребляется для обозначения обычаев или
правил поведения, соблюдающихся в обществе в силу установившейся традиции.
Чаще всего в нашей научной литературе слово адат употребляется для
обозначения совокупности обычно-правовых норм. Адат – обычное право у
народов, среди которых распространен ислам. Адат противопоставляется
шариату – религиозному мусульманскому праву, имеющему источником права
Коран [22, c.6]. Однако, по мнению Н.С. Ахметовой, адат не тождествен
обычному праву, под ним следует понимать вообще обычай народа, т.е. понятие
адат шире понятия обычное право. У казахов термин адат употребляется
для обозначения обычая, привычки, причем не делается разграничения между
правовым и неправовым обычаем. Соблюдение норм обычного права
обеспечивалось традициям, религиозным сознанием, моралью, общественным
мнением и национально - этническим фактором. Действовали они совместно, что
и создавало довольно высокую меру всеобщности норм обычного права, это были
нормы поведения, которые формировались и развивались внутри самого
общества, уходили своими корнями в общественный быт людей, их мировоззрения
и образ мышления. В силу вековой инерции и привычки, под влиянием
патриархальной идеологии и авторитета общественного мнения они
воспринимались членами общества как должное.
Большинство не отделяло эти нормы от себя, от реального поведения. На
ранних этапах развития обычай и традиция совпадали с правосознанием, и,
следовательно, в обычном праве содержались элементы общественной идеологии
– модель мира определенной общины [23, c.58]. Человек с детства усваивал
свод предписанных норм поведения, объем своих прав и обязанностей,
положение личности в коллективе и собственное место в социальной иерархии.
Мир человеческих отношений был здесь значительно шире, многообразнее и
сложнее, чем обычно представляется при описании примитивных обществ.
Чокан Валиханов писал, что быть казахом, казахским аристократом – значит
тащить на себе весь груз национальных и сословных предрассудков;
боготворить умерших предков, почитать священными все их обычаи и
предрассудки, укреплять их именем свою власть на земле, заботясь, чтобы
потомство боготворило тебя, умершего, не упустившего при жизни добиться
новых благ для своего рода [24, c.145].
Брачные отношения и связанные с ними обычаи и обряды, содержатся
архаичные пережиточные элементы, позволяют определить особенности эволюции
форм брака и понять сложную и длительную историю развития казахской семьи.
Основные ее формы обуславливались, главным образом, господством
патриархально-феодальных отношений.
Народы, пережившие не одну смену социально-экономической формации,
зачастую сохраняют в свадебных и брачных обычаях институты, зародившиеся
еще в родовом строе. Переплетение древних народных традиций с догмами
ислама также вносит дополнения и коррективы в историю браков казахов.
Основные условности, необходимые для вступления в брак, соблюдались по-
разному: одни из них были связаны с древним обычаем и народными
традициями, другие – с нормами шариата.
Вступление в брак чаще всего сопровождались уплатой брачной
компенсации. Это компенсация именуется выкупом, но этот термин имеет другое
значение, чем в нашем юридическом языке, поскольку он обозначает
определенную сумму, уплачиваемую женихом или его семьей родителям будущей
супруги [25, c.106]. Выкуп нельзя рассматривать только как покупную цену
невесты: он предназначен для компенсации потери, которую несет семья
невесты. Кроме того, его значение не является только экономическим:
поскольку выкуп выплачивается в течение нескольких лет, он является залогом
хороших отношений между семьями мужа и жены. Во многих обществах выплата
выкупа устанавливает презумпцию отцовства: муж является отцом всех детей
своей жены, даже если они рождены не от него; до тех пор, пока выкуп не
возвращен, жена, даже если она не живет более со своим мужем, не может
вновь выйти замуж, а дети, которых она рожает в этот период, считаются
детьми ее мужа. Значение, придаваемое выкупу, свидетельствует о том, что
брак объединяет как группы, так и индивидуумов, которые имеют, тем не
менее, некоторую свободу выбора, но выгоду из этого извлекают в основном
мужчины. Зачастую брак подготавливается заранее, потенциальный жених имеет
определенную свободу выбора между несколькими невестами, занимающимися
аналогичной положение с генеалогической точки зрения. В крайнем случае,
жених может навязать своим родителям невесту, которой они не желают,
прибегнув к похищению невесты, после чего семейные группы либо регулируют
ситуацию посредством брака или ввязываются в длительное противостояние.
Само вступление в брак связано различными обрядами, символизирующими
расставание: женщина удаляется из своей семьи посредством инициации, за
которой следует обряд соединения супругов.
Особенности заключения и вступления в брак в обычном праве казахов
целесообразно рассмотреть поподробнее.
Казахи знали различные формы брака, самой распространенной являлась
женитьба путем сватовства и выкупа невесты за калым. Сватовство
несовершеннолетних осуществлялось по воле родителей или старших
родственников детей. В рапорте поручика Аитова председателю Оренбургской
пограничной комиссии о записи обычаев, имеющих силу законов, и обрядов
казахов Оренбургской степи указывалось, что у казахов имеет место
просватывание родителями еще не родившихся детей [26, c.53].
Казахский ученый, кандидат права Санкт-Петербургского университета
Акпаев писал, что первоначальный брачный договор у киргизов скрепляется
подарком, называется каргы бау. Такой подарок, состоящий в большинстве из
верблюда и лошади, делается родителями жениха [27, c.11]. Подарок, как
видно, некогда служил фактором, способствовавшим возникновению юридических
отношений между родителями невесты и жениха.
Калым являлся непременным условием заключения брака, без которого
вообще нельзя было допускать мысли о вступлении в брак. Выкуп за невесту
или уплата за невесту шла в пользу того, кто воспитывал и выдавал замуж –
отца, опекуна, родственника и т.д. Размеры калыма зависели от статуса
вступающих в родство семейств, от материального достатка, знатности,
социального положения, ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
КАЗАХСКИЙ НАЦИОНАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ИМЕНИ АЛЬ-ФАРАБИ
Юридический факультет
Кафедра гражданского и предпринимательского права
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
Брачный контракт: правовая природа, содержание, прекращение
Исполнитель
студент 4 курса
дневного отделения__________________________ ______ Турсумбаева Д.Р.
Научный руководитель
к.ю.н. _________________________________ Дощанова А.С.
(подпись, дата)
Нормоконтролер
к.ю.н., доцент __________________________________ Нурахметова Г.Г.
(подпись, дата)
Допущен к защите
Зав.кафедрой гражданского
и предпринимательского права
д.ю.н., профессор ________________________________ Жетписбаев Б.А.
(подпись, дата)
Алматы, 2010
Содержание
Введение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..3
1 История развития брачных соглашений 6
1.1 Брачный договор (контракт) в римском частном праве ... ... ... ... ... ... ...6
1.2 Брачный договор (контракт) в Русском семейном праве ... ... ... ... ... ... .11
1.3 Брачный договор (контракт) в обычном праве казахов ... ... ... ... ... ... ..15
2 Условия брачного договора (КОНТРАКТА) 21
2.1 Понятие и значение брачного договора (контракта), его предмет и
срок ... .21
2.2 Стороны брачного договора (контракта) ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..27
2.3 Форма и порядок заключения брачного договора (контракта) ... ... ... ...32
3 Особенности правового регулирования брачного договора (контракта)
40
3.1 Права и обязанности сторон брачного договора (контракта) ... ... ... ... ..40
3.2 Порядок изменения и прекращения брачного договора (контракта) ... ... ..44
Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...50
Список литературы ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 52
ВВЕДЕНИЕ
Общая характеристика работы. По словам Марка Туллия Цицерона: Брачный
союз - первая ступень человеческого общества. В частности, в Послании
Президента страны народу Казахстана Казахстан-2030: Процветание,
безопасность и улучшение благосостояния всех казахстанцев, указывается,
что институт брака и семьи играет немаловажную роль в нашей жизни и
существует необходимость в его укреплении [1, c.64].
Так с введением Закона О браке и семье Республики Казахстан от 17
декабря 1998 года, граждане Республики Казахстан получили возможность по-
иному взглянуть на отношения между супругами. В наши правовые и личные
отношения вторглось понятие брачного договора. Что это такое? Когда это
возникло и есть ли в этом смысл? – вопросы, вызывающие интерес и требующие
разъяснения.
Брачный договор - это соглашение лиц, вступающих в брак, или
соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности
супругов в браке и (или) в случае его расторжения [2, c.16]. Введение в
семейное законодательство Республики Казахстан возможности составления
подобного договора не является обязательным условием для лиц, вступающих в
брак. Закон лишь предоставляет будущим или состоявшимся супругам право
самостоятельно определять свои имущественные взаимоотношения в браке.
Актуальность темы исследования. Отсутствие комплексного исследования
проблемы; недостаточная разработанность на законодательном уровне:
необходимость развития отдельных общетеоретических положений науки
семейного права путем выявления особенностей института брачного договора;
необходимость анализа ряда вопросов, имеющих большое значение для практики
применения семейного законодательства, в частности при заключении брачных
договоров, рассмотрении споров в судебных органах по данному договору. На
сегодняшний день брачный договор не приобрел широкого распространения среди
населения Республики Казахстан в отличие от стран зарубежья.
Кроме факторов правового характера, существуют также социальные и
морально-этические моменты, определяющие необходимость существования
данного договора. Все это определяет актуальность исследования и является
основанием выбора данной темы.
Степень научной исследованности. Вопросы регламентации семейно-брачных
отношений, так или иначе изучались еще дореволюционными цивилистами. Так, в
трудах Гойхбарга А.Г., Мейера Д.И., Шершеневича Г.Ф. дается анализ
супружеского союза и связанных с ним личных и имущественных отношений.
Брачный договор в них упоминается как один из вариантов регулирования
семейно-брачных отношений. Советский период характеризуется тем, что
ведущие ученые, занимавшиеся проблемами гражданского права, также уделяли
внимание личными неимущественными отношениям супругов, но, безусловно, в
соответствии с существующей экономической формацией, идеологией и позицией
государства по этим вопросам.
Среди казахстанских ученых вопросы семейного права освещали Ю.Г.
Басин, Б.Б. Базарбаев, А.И. Беспалова, А.Г. Диденко, Б. Джандарбек,
М.А.Евсеева, А. Жакипова, М.Ж. Муканова, М.К. Сулейменов, Г.И. Тулеугалиев,
Д.Д. Тусубжанова.
Однако последние годы вопросам семейного права не уделяется должного
внимания. Вероятно, это связано с проблемой попрания семейной политики как
таковой, и, соответственно, падением авторитета семейного права,
соответствующего формированию желательной модели поведения индивида в семье
и браке, в отношениях с родителями и детьми. Приоритет гражданского права,
а также нерешенный вопрос о том, является ли семейное право
самостоятельной отраслью права, определяет то, что семейное право не
получает должного развития и совершенствования, а исследуется лишь в рамках
гражданско-правовых интересов. Вероятно, поэтому проблемам имущественных
отношений в семейном праве посвящено незначительное количество работ,
причем носящих характер фрагментарного анализа. В основном это разовые
статьи, небольшие по объему учебные пособия, (см. работы М.В. Антокольской,
Э.Абашина, С.Н. Бондова, А.М. Нечаевой, Л.М. Пчелинцевой, Н.Е.
Сосипатровой).
Однако в них не уделяется должного внимания особенностям брачного
договора, хотя и определяется его гражданско-правовая природа. Очевидны
необходимость исследования и детального закрепления в законодательстве
юридических гарантий обеспечения прав и интересов субъектов данного
договора, внимания к объектам исследуемых отношений, поскольку отсутствие
теоретических разработок приводит к неясностям в правоприменительной
практике.
Цель данной дипломной работы заключается в комплексном исследовании
гражданско - правового института брачного договора в рамках семейного
законодательства как способа регулирования семейно-брачных отношений.
Для достижения этой цели поставлены следующие задачи:
- рассмотрение исторического аспекта развития понятия брачного
договора;
- определение понятий и условий брачного договора;
- установление и анализ особенностей заключения и исполнения брачного
договора.
Научно-методическая база исследования построена на использовании
диалектико-логического, конкретно- исторического, технико - юридического,
сравнительно- правового, функционального и других методов.
Теоретической основой работы послужили труды ученых-юристов:
теоретиков, цивилистов, представителей других отраслевых наук- М.В.
Антокольской, Н.С. Ахметовой, Ю.Г. Басина, С.Н. Беляковой, В.С. Нерсесянца,
Е.А. Суханова, А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, М. Тынышпаев, Е.М. Штаерман,
Г.Ф. Шершеневич.
В работе использован обширный круг источников, исторические,
электронные и фактические материалы, в совокупности позволяющие изучить
объект исследования.
Исследование гражданско-правовых проблем основано на положениях
Конституции Республики Казахстан о защите семьи, материнства, отцовства и
детства. В процессе работы проанализированы семейное законодательство, а
также нормы гражданского, гражданско-процессуального права, международного
частного права.
Положения, выносимые на защиту
1.Брачный договор – это соглашение лиц, вступающих в брак, или
соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности
супругов в браке и (или) в случае его расторжения. С точки зрения
классификации сделок брачный договор конcенсуальный, двусторонний или
взаимный, казуальный, возмездный, бессрочный.
Объект исследования – отношения, складывающиеся в связи с заключением,
изменением и прекращением брачного договора.
Предмет исследования - брачный договор как способ регулирования
отношений супругов; источники и принципы правовой регламентации
имущественных отношений супругов; предмет и субъекты брачного договора;
порядок заключения, изменения и прекращения брачного договора; порядок
заключения, изменения и прекращения брачного договора; содержания и
ответственность по договору.
Практическое значение. Дипломное исследование развивает гражданско-
правовые и нотариальные положения в рамках семейного права, что, как
следствие, даст возможность углубленного изучения, развития и дальнейшего
совершенствования семейного права Республики Казахстан.
Структура и объем работы. Дипломная работа состоит из введения, трех
глав, заключения и списка использованной литературы. Объем работы
составляет 54 страницы.
1 История развития брачных соглашений
1.1 Брачный договор (контракт) в римском – частном праве
Для того чтобы начать говорить об истории развития брачных соглашений,
надо в первую очередь обратиться к римскому праву. Ведь римское право - это
оригинальный фрагмент истории всеобщего движения к знанию, основа,
теоретический и терминологический источник множества национальных правовых
систем современности [11, c.3]. Римское право и в настоящее время образует
базис для дальнейшего развития сравнительного правоведения; его
терминология, его понятия, как и его методы, предоставляют собой своего
рода эсперанто европейской юриспруденции и правоведения [13, c.99].
Римское частное право создало порядок, гарантирующий римским гражданам
в важной жизненной сфере социальную самореализацию в условиях свободы и
равенства [5, c.13]. На основе частной собственности может развертываться
частная инициатива, которая в рамках частной автономии ведет к
самостоятельному договорному формированию частных отношений. Римская
юриспруденция формулирует и конкретизирует социальные и этические
требования, необходимые для частной автономии, без которых невозможна
совместная жизнь свободных и равных индивидов в обществе [6, c.214].
Обращение к римскому частному праву обусловливается несколькими причинами.
Во-первых, гносеология брачного договора определяется только при
обращении к римскому частному праву, именно оттуда современное
законодательство позаимствовало данный институт. Во-вторых, именно в
римском частном праве брачные соглашения носили наиболее оправданный,
убедительный и рациональный характер. В-третьих, концепция брачного
договора сложилась в римском частном праве. Брачный договор регулировал не
только имущественные отношения, а взаимоотношения супругов вообще. Это,
подтверждается тем, что брачные договоры выделялись наряду с вещными и
обязательственными договорами [36, c.8].
Римская семья является патриархальной: она характеризуется выраженной
властью домовладыки, главы семейства (pater familias) и патрилокальным
браком, когда жена приходит в дом к мужу. Цель семьи - самовоспроизводство.
В древности семейство строилось на сакральных культах (предки считались
членами семьи) и ретроспективном счете родства – adgnatio (прирождение),
принимавшем во внимание только лиц, объединенных общим семейным культом.
Идея кровного родства – cognatio (со – рождение) чужда древней
патриархальной семье. Соотношение между двумя видами родства – законным и
естественным – конструировалось по схеме genus – species (род – вид); кто
является агнатом, тот является когнатом, но не наоборот [7, c.119].
Все свободные домочадцы пребывали во власти домовладыки. Объем этой
власти определялся самой ее природой, генетически связанной с
ответственностью главы семейства за продолжение самого существования этого
организма, и не был ограничен никаким частным правом домочадцев.
Брак (nuptiae, matrimonium) как социально значимый союз мужчины и
женщины определяет правовое положение детей, рожденных в этом союзе,
имущественные отношения между супругами и наследственные права. По
отношению к этим правам брак предстает юридическим фактом.
Но вступление в такой союз зависит от воли будущих супругов и
является юридической сделкой. Брак – это правовой институт, в котором (как
и во владении) акцентирован публичный момент личности римского гражданина.
Строго индивидуальный характер брака сказался в том, что юристы
рассматривают индивидуальную волю - affecto maritalis( намерение состоять в
браке) – как существенную в структуре института. При длительной отлучке
мужа брак сохранялся благодаря психологической связи: Брак создается не
сожительством, но согласием (супругов) [8, c.286].
Говоря о сохранении брака между лицами, живущими раздельно из-за
длительного отсутствия одного из супругов, Ульпиан выражается еще
определеннее: не совокупление создает брак, а супружеская привязанность
[8, c.286].
По мнению Черниловского З.М., римскому правосознанию было совершенно
чуждо пришедшее с христианством воззрение на брак как на таинство,
совершаемое на небесах [9, c.70].
Флейшиц Е.А. указывает, что история римского семейного права знала
два вида брака, совершавшегося в различных формах, порождавшего разные по
содержанию имущественные и личные отношения супругов и даже неодинаковое
положение матери в отношении детей, и прекращавшегося в разном порядке [7,
c.121]. Первым видом брака был cum manu, устанавливающий власть мужа над
женой. Второй вид брака – sine manu, не порождавший власти мужа над женой и
первоначально не устанавливающий вообще юридической связи между мужем и
женой [7, c.123]. В свою очередь Дождев Д.В. различает собственно брак и
переход во власть мужа. (convention in manum mariti), благодаря которому
супруга оказывалась в potestas самого мужа (называемой в этом случае
manus). В древности заключение брака непременно сопровождалось переходом в
семейство мужа, отсюда получившая неоправданное распространение концепция,
различающая брак cum manu (mariti) и брак sine manu. Брак, не
сопровождавшийся переходом во власть мужа, становится в классическую эпоху
единственной формой классического союза [8, c.287].
Брак sine manu заключался посредством простого соглашения, юридически
завершающим актом которого бал привод в дом жениха. В отличие от cum manu в
котором определяющей была воля мужа, брак sine manu расторгался
односторонним заявлением одного из супругов без указания оснований развод.
Заключению брака предшествовала помолвка – sponsaliae. В древности и в
начале классического периода стороны заключали договор в форме клятвенного
обещания заключить брак [10, c.39].
Хутыз М.Х. указывает, что римляне различали договоры
обязательственные, вещные и брачные (обуславливающие вступление в брак и
имущественные отношения супругов) [11, c.100].
Исковое преследование могло иметь место при нарушении установленного
обязательства. В классический период помолвка оказывала лишь моральное
давление на жениха и невесту, но в постклассический период помолвка вновь
приобретает обязательственный характер и сопровождается внесением задатка
(arra sponsalisia). Заключение помолвки устанавливало квазиродственные
отношения между женихом и невестой. Со стороны невесты помолвка обычно
заключалась домовладыкой, который и принимал решение о браке. Однако
непременным условием считалось и согласие невесты (как для брака, так и
для помолвки нужно, чтобы дочь дала согласие) [8, c.288]
Для заключения брака также требовалось согласие самих супругов и их
домовладык (если таковые были).
Брак может состояться только при согласие всех, то есть тех, кто
сходятся, и тех, в чьей власти они прибывают [8, c.288].
Возможность вмешательства государства в брачные отношения с целью
принудительного их сохранения римское право не предусматривало.
Поимущественные отношения супругов определяются не браком, а переходом
женщины во власть мужа, эффект которого подобен усыновлению.
Брак сам по себе никак не сказывается на имущественных правах сторон:
женщина sui iuris по-прежнему остается под опекой и не терпит никаких
дополнительных ограничений, самовластный мужчина также сохраняет свои
права. Только то имущество, которое существует для данной парной семьи,
получает особый режим, и его принадлежность зависит от сохранения брака. В
римском обществе таким имуществом было приданое – dos. Это имущество
происходит со стороны супруги, во время брака (pendente matrimonio)
находится у мужа, а после его прекращения возвращается в семейство супруги.
Само существование приданого отражает известную самоценность парной семьи,
основанной на свободном браке. Свободному браку соответствует свобода
правового режима супругов, основанного на его разделе. Приданое,
обеспечивая определенную независимость супруги, при этом как бы включает в
этот круг и мужа, который, несколько обособляясь от своих родственников, в
то же время выступает самостоятельным центром для новой социальной единицы
[36, c.10].
Естественная необходимость союза мужчины и женщины, нацеленного на
производство потомства, определяет строго индивидуалистическое основание
моногамной семьи и специфику режима приданого как вторичной конструкции
групповой принадлежности – когда индивидуальный интерес предшествует
коллективному [8, c.295].
Брак не создает общности имущества супругов, напротив их имущество
было обособленно и составляло две независимые массы. Все имущество, как
приобретенное до брака, так и во время него являлось ее собственностью.
Договор о приданом заключался на стадии сговора-обручения отцами семейств.
Однако приданое (или детальное имущество) следует отличать от собственного
имущества супруги, которое могло быть получено ею при заключении брака, так
и в последующей жизни – по наследству, дарению и другим причинам [10,
c.45]. Своеобразной гарантией имущественных интересов супругов являлся и
donation ante nuptias – предбрачный дар со стороны жениха. Он был
эквивалентен приданому и преподносился невесте до вступления в брак,
практически это были ценности, предназначенные жене в случае развода по
вине мужа. В сущности, приданое и предбрачный дар выполняли штрафные
функции в интересах одного или другого супруга.
Приданое практически следует за женщиной и упрочивает положение
супруги в новой для нее группе, оказывая на мужа и его родственников
определенное психологическое воздействие. Развод однозначно обуславливает
необходимость возвращения dos, и считается справедливым вернуть это
имущество вместе с женщиной, с которой оно ассоциируется. Согласно закону
12 таблиц формула объявления о разводе звучит так; Res tuas tibi habeto-
Забери с собой свои вещи [8, c.286].
Представление о принадлежности приданого (sua res) принимает во
внимание отдельную личность: о приданом говорят как об имуществе самой
женщины должна быть достаточно устойчивой, чтобы в случае развода стала
возможна реанимация отношений принадлежности [8, c.295].
Если брак не сопровождается переходом во власть мужа и женщины
сохраняла свою автономию, восстановление имущества, которое, благодаря ей,
поступило в актив новой парной семьи, представлялось еще более
естественным. При этом учитывались все плоды и приращения этих вещей,
которые не были потреблены во время брак. Активно управомоченным лицом на
приданное считалась женщина, соответственно ей принадлежало право на иск на
истребование имущества, так как на время брака приданное попадает во власть
мужа с соответствующей обязанностью вернуть полученное с прекращением
брака. Но управомоченным на иск также являлся домовладыка, предоставивший
приданое. Если расторжение брака происходило по требованию домовладыки
супруги, он не имел права истребовать приданое без согласия дочери.
Иск об истребовании имущества - исключительно личный иск и право на
него предоставлялось наследникам жены. Таким образом, приданое по своей
цели принадлежит парной семье, независимо от status familiae составляющих
ее супругов. Супруга, оставаясь во власти своего домовладыки, солидарно с
ним имеет право на иск о приданом, если женщина получала приданое,
домовладыка терял право требования. Домовладыка супруги не мог
самостоятельно ни истребовать приданое, ни приказать мужу стимулировать его
возвращение без согласия женщины, на то подвластной [10, c.45].
Положение супругов по отношению к приданому обуславливается слиянием
социальных ролей, что создает сложности для их правового определения.
Трудность юридической квалификации заставляла римских юристов прибегать к
изощренным конструкциям. Так, к примеру, определялось, что муж обладает
приданым на правах бонитарной собственности, а жена является его цивильной
собственницей [12, c.60].
Не менее своеобразно отношение возникает, если вещи, данные в
приданое, предварительно подвергались специальной оценке - dos aestlmata. В
этом случае муж обязан вернуть не сами вещи, а сумму оценки, отвечая не
только за вину и злой умысел, как обычно, но и за случайную гибель
приданого. Отношение предстает продажей в кредит под условием взыскания
покупной цены по расторжении брака. Уподобление dos aestimata – договору
купли-продажи настолько устойчиво, что Ульпиан даже выделяет особую
конструкцию – venditio dotis causa(продажа ради установления приданого) [8,
c.299].
Условием вступления такого договора продажи в силу является заключение
брака, поэтому если брак не состоялся, женщина может истребовать саму вещь,
а не ее оценку [10, c.171].
Существовали различные способы установления приданого: в форме
стимуляции в пользу мужа либо посредством отказа по завещанию с
обязательственным эффектом; в особой форме вербального одностороннего
обязательства, при котором заявитель принимал на себя обязанность в пользу
будущего мужа, говоря dotis tibi erunt - будет тебе в приданое с
перечислением объектов.
Таким образом, в римском праве существовали контракты (соглашения),
связанные с заключением брака, имущественными отношениями супругов в браке,
брачные соглашения, определяющие объем и качество приданого и предбрачного
дара.
Брак по отношению к имущественным отношениям супругов является
юридическим фактом, однако, вступление в такой союз зависит от воли будущих
супругов и является юридической сделкой.
Брак, сопровождающийся обязательным переходом во власть мужа, со
временем упраздняется, и в классическую эпоху брак, не связанный с
переходом во власть супруга, становится единственной формой супружеского
союза. Для заключения брака требуется согласие супругов и их домовладык.
Правовой статус приданого и предбрачного дара определяется путем
брачного соглашения домовладыками жениха и невесты с согласия последних.
Взаимодействие позитивного права и социальной практики имело своим
следствием столкновение интересов, не опосредованных правом, ибо практика
социального развития не всегда вмещалась в рамки права. Модель римской
семьи предполагала общность имущества супругов, практика же выработала и
другую презумпцию: предполагалось, что вещи, находящиеся во владении одного
из супругов, составляют собственность мужа.
Приданое и предбрачный дар выполняют штрафную функцию в интересах
одного и другого супругов.
В связи с причинами развода и виновностью супругов решался вопрос об
оставлении или передаче приданого или предбрачного дара.
С возникновением парного брака стали известны покупка и похищение
женщин и появляются брак-купля и брак-похищение. Заключение брака
является делом матерей (при матриархате); о заключенной сделке сообщается
в момент бракосочетания, перед свадьбой жених дарит сородичам невесты выкуп
за уступаемую девушку.
Созданию моногамии способствовали возникновение частной собственности,
рабства, ниспровержение материнского права, возникновение отцовской власти
и института наследства.
Исследуя моногамию у греков, французов и немцев, Ф.Энгельс указывает,
что она является браком по материальному расчету. Это первая форма семьи, в
основе которой лежали не естественные, а экономические условия [14, c.72].
Показательная позиция Мишеля Монтеня по изучаемому вопросу: Я нахожу
неразумным, когда человек, дела которого идут хорошо, ищет себе жену с
большим приданым: деньги со стороны всегда приносят в семью беду. Мои
предки обычно придерживались этого правила, и я со своей стороны также
последовал ему. Но те, кто не советуют жениться на богатых невестах,
ссылаясь на то, что с ними труднее иметь дело и что они менее признательны,
ошибаются и упускают некое реальное благо ради сомнительной догадки [15,
c.155].
У всех исторически активных, то есть господствующих классов,
заключение брака являлось сделкой (чем оно и было со времен парного брака),
брак обуславливается классовым положением сторон и поэтому всегда бывает
браком по расчету.
По мнению Ф.Энгельса, законодательства современных (в историческом
смысле) цивилизованных стран все более и более признают следующее: во-
первых, брак для того, чтобы быть действительным, должен представлять собой
договор, добровольно заключенный обеими сторонами; во-вторых, в течение
всего периода брака обе стороны должны иметь одинаковые права им
обязанности по отношению к друг другу [14, c.79].
В отношении брака даже самый прогрессивный закон вполне удовлетворен,
если заинтересованные стороны формально засвидетельствовали добровольный
характер своего вступления в брак.
Согласно буржуазному пониманию, брак был договором, юридической
сделкой, при этом самой важной из всех; формально она заключалась
добровольно; без согласия сторон дело не решалось. Но слишком хорошо было
известно, как получалось это согласие. Брак оставался классовым браком, но
в пределах класса сторонам была предоставлена известная свобода выбора [36,
c.14].
Таким образом, заключение договора при вступлении в брак является
сложившейся закономерностью, имеющей огромное социальное значение.
1.2 Брачный договор (контракт) в Русском семейном праве.
Поиски надлежащей концепции современного синтеза самобытных традиций и
общецивилизационных достижений западных обществ в сфере идей и практики
прав и свобод человека, а также специфика нашего государства (с учетом
многонационального состава населения, конфессиональных различий,
разнообразия духовных, культурных и правовых традиций), отсылают нас к
изучению исторических аспектов семейно-брачных отношений двух наиболее
многочисленных национальностей, проживающих на территории Республики
Казахстан. В поле исследовательского внимания и интереса попадают Русское
семейное право, а также обычное право казахов [36, c.14].
Проблемы брачно-семейных отношений в России, оставаясь в некоторой
стороне от внимания исследователей советского времени, не могли, поэтому
влиять на изучение истории русского права.
Сведения о семейном укладе народов, населявших территорию России до
принятия христианства, весьма немногочисленны и отрывочны. Семейные
отношения регулировались – в этот период обычным правом. В различных
источниках содержатся указания на несколько способов заключения брака.
Среди них наиболее древний – похищение невесты женихом без ее согласия,
однако постепенно увозу невесты начинает предшествовать сговор с ней, в
исторических источниках зафиксированы многочисленные доказательства того,
что в древние времена существовал и такой способ заключения брака, как
покупка невесты у ее родственников [16, c.85]. При этом согласие невесты
на брак не имело существенного значения, хотя уже в Уставе Ярослава
содержался запрет выдавать замуж силой. Брак заключался по соглашению между
родственниками невесты и женихом или его родственниками. На другой день
после свадьбы ее родственники приносили приданое [17, c.9].
При похищении невесты она становилась собственностью своего мужа,
поэтому в отношении нее возникали права скорее вещного, чем личного
характера. Это подтверждается и существованием древнейшего обычая сжигать
жену, как остальное имущество ее мужа, вместе с его телом. При покупке
невесты и особенно при заключении брака с приданым по соглашению между
женихом и родственниками невесты возникали, во-первых, отношения между
женихом и этими родственниками, которые несколько ограничивают власть мужа.
Во-вторых, появляются первые признаки наделения жены личными правами. На
Руси, как утверждается в источниках, муж никогда по закону не имел права
жизни и смерти в отношении жены. Однако ее свободой распоряжаться он мог
[16, c.17]. С принятием христианства на Руси брачно-семейные дела были
отнесены к компетенции православной церкви, что копировало византийские
порядки. В русскую жизнь пришли новые понятия о смысле брака, форме его
заключения и условиях установления. Новшества, основанные на канонических
представлениях о браке, категорически не принимались населением, вытеснение
византийским законодательством русского обычного семейного права
происходило медленно. Брак представлял собой союз двух лиц для рождения
детей и избежания греховной жизни. Брак должен был заключаться единожды и
длиться всю жизнь супругов. Содержание христианского брака противоречило
пониманию брака в язычестве, допускавшем свободу разводов и независимое
существование супругов. Кроме того, сложность борьбы заключалась в том, что
христианский брак должен был заключаться с соблюдением многих условий и
формальностей. Согласно установлением Кормчей книги, венчанию
предшествовало обучение-сговор, во время которого родителя невесты и жених,
условливались о заключении брака и договаривались о приданом.
Акт обручения оформлялся специальной сговорной записью; на случай
нарушения вступить в брак устанавливалась неустойка – заряд, достигавшая
иногда значительных размеров. Одновременно священник, производящий
обручение, давал венечную запись, которую необходимо было предъявить при
венчании. Обручении связывало жениха и невесту почти также, как брак,
нарушение верности жениху рассматривалось как прелюбодеяние. Был установлен
возраст для вступления в брак - 15 лет для жениха и 13 для невесты. Верхний
возрастной предел формально не был предусмотрен, но священникам
предписывалось не венчать престарелых. Позже в период правления Петра 1
Указом были запрещены браки лицам старше 80 лет. Брак от Бога установлен –
гласит указ – для продолжения рода человеческого, чего имеющего за 80 лет,
надеяться весьма отчаянно [17, c.12]. Обращалось внимание на то, что между
вступающими в брак не должно быть великой разницы в летах. Запрещались
браки с близкими родственниками; между лицами состоящими в духовном
родстве, основанном на обряде крещения. Нельзя было также вступить в брак
при наличии другого нерасторгнутого брака. Взаимное согласие на вступление
в брак по церковным правилам всегда было необходимо; конечно, чаще всего, у
невесты согласие не спрашивалось.
Запрещалось вступать в четвертый брак. В своде канонического права
1551 года приводятся по этому поводу слова Григория Великого: Первый брак
- закон, второй – прощение, третий – законопреступление, четвертый -
нечестие, свинское есть житие [18, c.84]. В допетровский период еще были
возможны браки и разводы по обоюдному согласию, в этом усматривается
частноправовой договорной элемент. Личные отношения между супругами с
принятием христианства также меняются. Замужняя жена рассматривается уже не
как имущества мужа, а как относительно самостоятельное лицо. Церковный брак
стал подчеркивать необходимость не только физического, но и духовного
элемента брака. Однако духовная сторона брака в России того периода
рассматривается достаточно примитивно и формально: только как общность
религиозной жизни. С этим связан и запрет на вступление в брак с
нехристианами.
До Московского периода замужние женщины пользовались относительной
свободой, затем наступила так называемая эпоха терема, когда женщины из
верхних слоев общества не общались практически ни с кем, кроме ближайших
родственников. К. Неволин считал, что в России муж не имел формального
права убить жену, насильно постричь в монахини или продать в холопство, а
многочисленные случаи, описанные в летописи, он относил к злоупотреблению
правом [19, c.82-85]. Тем не менее, все эти заявления имели место. За
убийство жены муж подвергался легким телесным повреждениям, жена, убившая
мужа, живой закапывалась в землю. Муж мог заложить жену, предоставив
залогодержателю право пользоваться предметом залога [20, c.135].
Основой отношения между мужем, женой и детьми является власть мужа и
отца. Семья того времени – маленькое государство со своим главой и
публичной властью, семья является социальной организацией, внутри которой
действует начало социально организованного строя, как и в государстве.
О семье как ячейке, пользующейся известной автономией от государства,
пишет Ф.Шершеневич [21, c.480].
Частное право в этот период еще не выделилось как таковое, и говорить
об отнесении семейного права, основанного на таких началах, к частному или
публичному праву невозможно. Однако семейное право и семейный уклад на Руси
отличались от семейного права Западной Европы и особенно Древнего Рима. И
там и там семья функционировала как публичная организация, а власть
домовладыки практически ничем не ограничивалась, по римским законом она
была даже строже, чем в России: в Риме домовладелец владел правом жизни и
смерти. Но весь строй общественной жизни в Риме и Западной Европе и
господствующее правосознание приводили к тому, что эти законы почти не
применялись.
Имущественные отношения супругов в России, напротив, отличаются от
Западной Европы в сторону признания за замужней женщиной большей
самостоятельности. Еще в дохристианский период жены имели свое имущество.
При обручении в сговорной записи могли устанавливаться условия,
определяющие права и обязанности супругов по поводу имущества в браке и
после его прекращения; К. Неволин справедливо видит в них прообразы
своевременных брачных договоров [19, c.108].
Приданое давалось невесте ее родителям и родственникам. В допетровский
период не насле6довала после своих родителей, но они должны были дать ей
приданое. В случае смерти родителей эта обязанность переходила к казне, но
из него выделялось дочерям приданое. Относительно того, было ли в то время
приданое общесемейным имуществом или раздельной собственностью жены,
существуют разные точки зрения.
А.И. Загоровский считает его общим, а К. Неволин - раздельным.
Учитывая неразвитость гражданского общества в описываемый период, а также
из-за скудности источников, действительно очень трудно сделать однозначный
вывод. Ясно лишь одно, что во время брака муж владел и пользовался
имуществом жены, но не мог им распоряжаться без ее согласия. В 1702 году
Петр 1 смело упразднил рядные: сговорные и рядные записи оставить и впредь
их не писать, а вместо приданому писать росписи за руками, а заряду не
писать [17, c.13]. При подготовке к венчанию решался вопрос о приданом,
которое давали невесте ее родители. На протяжении длительного времени
приданое оформлялось посредством рядных или сговорных записей. Обычно
рядная содержала следующую информацию: кто и за кого выходит замуж, какое
приданое дают родители невесты, какой срок назначается до свадьбы (круг
вопросов, кои могли быть записаны в рядной, законом не ограничивался).
Кроме того, рядная предусматривала неустойку, если не будет выполнено
главное обязательство – вступление в брак. После отмены рядных, вместо них
стали писать росписи приданого, в которых перечислялось его содержание. При
заключении брака жених должен был оформить на себя приданое жены.
Правильное оформление приданого жены имело для мужа огромное значение.
C 1714 года приданое жены становится ее независимой собственностью,
которой она пользуется без участия мужа. Поэтому размер и содержание
приданого имели значение только для жены. Таким образом, заключение браков
в языческой Руси подчинялось требованиям обычного права, как и в других
первобытных, традиционных обществах. Здесь можно провести параллель, к
примеру, со славянской задругой, где также имело место брак-похищение, брак-
купля. Женщина при этом выступала в качестве объекта сделки, в зависимости
от вида брака она могла стать собственностью супруга (брак-похищение) либо
при заключении брака-купли с приданым власть супруга ограничивалась (имело
место соглашение между родственниками невесты и женихом) [36, c.17].
Принятие христианства приносит в жизнь россиян новые понятия о смысле
брака, форме его заключения и условиях установления; христианство было
взято из Византии, поэтому в России были введены византийские нормы семейно-
брачного права, по которому не отвергается участие государства в решении
некоторых вопросов, относящихся к семейному праву. Как ни странно,
языческие традиции были более демократичны (свобода развода, независимое
существование супругов). Хотя при христианстве жена уже не рассматривается
как собственность мужа, тем не менее, ее положение в браке значительно не
улучшается. Венчанию теперь предшествует сговор, который подтверждается
сговорной записью и венечной записью, оговариваются условия заключения
брака, размер приданого, размер неустойки на случай нарушения обещания
вступить в брак.
Институт приданого – один из наиболее регламентированных нормами
русского права. Вероятно, приданое – это трансформированный выкуп невесты
за право принадлежать одному мужчине, который имел место в древнем
обществе.
1.3 Брачный договор (контракт) в обычном праве казахов.
Говоря об обычном праве казахов, мы чаще обращаемся к термину адат,
который у восточных народов употребляется для обозначения обычаев или
правил поведения, соблюдающихся в обществе в силу установившейся традиции.
Чаще всего в нашей научной литературе слово адат употребляется для
обозначения совокупности обычно-правовых норм. Адат – обычное право у
народов, среди которых распространен ислам. Адат противопоставляется
шариату – религиозному мусульманскому праву, имеющему источником права
Коран [22, c.6]. Однако, по мнению Н.С. Ахметовой, адат не тождествен
обычному праву, под ним следует понимать вообще обычай народа, т.е. понятие
адат шире понятия обычное право. У казахов термин адат употребляется
для обозначения обычая, привычки, причем не делается разграничения между
правовым и неправовым обычаем. Соблюдение норм обычного права
обеспечивалось традициям, религиозным сознанием, моралью, общественным
мнением и национально - этническим фактором. Действовали они совместно, что
и создавало довольно высокую меру всеобщности норм обычного права, это были
нормы поведения, которые формировались и развивались внутри самого
общества, уходили своими корнями в общественный быт людей, их мировоззрения
и образ мышления. В силу вековой инерции и привычки, под влиянием
патриархальной идеологии и авторитета общественного мнения они
воспринимались членами общества как должное.
Большинство не отделяло эти нормы от себя, от реального поведения. На
ранних этапах развития обычай и традиция совпадали с правосознанием, и,
следовательно, в обычном праве содержались элементы общественной идеологии
– модель мира определенной общины [23, c.58]. Человек с детства усваивал
свод предписанных норм поведения, объем своих прав и обязанностей,
положение личности в коллективе и собственное место в социальной иерархии.
Мир человеческих отношений был здесь значительно шире, многообразнее и
сложнее, чем обычно представляется при описании примитивных обществ.
Чокан Валиханов писал, что быть казахом, казахским аристократом – значит
тащить на себе весь груз национальных и сословных предрассудков;
боготворить умерших предков, почитать священными все их обычаи и
предрассудки, укреплять их именем свою власть на земле, заботясь, чтобы
потомство боготворило тебя, умершего, не упустившего при жизни добиться
новых благ для своего рода [24, c.145].
Брачные отношения и связанные с ними обычаи и обряды, содержатся
архаичные пережиточные элементы, позволяют определить особенности эволюции
форм брака и понять сложную и длительную историю развития казахской семьи.
Основные ее формы обуславливались, главным образом, господством
патриархально-феодальных отношений.
Народы, пережившие не одну смену социально-экономической формации,
зачастую сохраняют в свадебных и брачных обычаях институты, зародившиеся
еще в родовом строе. Переплетение древних народных традиций с догмами
ислама также вносит дополнения и коррективы в историю браков казахов.
Основные условности, необходимые для вступления в брак, соблюдались по-
разному: одни из них были связаны с древним обычаем и народными
традициями, другие – с нормами шариата.
Вступление в брак чаще всего сопровождались уплатой брачной
компенсации. Это компенсация именуется выкупом, но этот термин имеет другое
значение, чем в нашем юридическом языке, поскольку он обозначает
определенную сумму, уплачиваемую женихом или его семьей родителям будущей
супруги [25, c.106]. Выкуп нельзя рассматривать только как покупную цену
невесты: он предназначен для компенсации потери, которую несет семья
невесты. Кроме того, его значение не является только экономическим:
поскольку выкуп выплачивается в течение нескольких лет, он является залогом
хороших отношений между семьями мужа и жены. Во многих обществах выплата
выкупа устанавливает презумпцию отцовства: муж является отцом всех детей
своей жены, даже если они рождены не от него; до тех пор, пока выкуп не
возвращен, жена, даже если она не живет более со своим мужем, не может
вновь выйти замуж, а дети, которых она рожает в этот период, считаются
детьми ее мужа. Значение, придаваемое выкупу, свидетельствует о том, что
брак объединяет как группы, так и индивидуумов, которые имеют, тем не
менее, некоторую свободу выбора, но выгоду из этого извлекают в основном
мужчины. Зачастую брак подготавливается заранее, потенциальный жених имеет
определенную свободу выбора между несколькими невестами, занимающимися
аналогичной положение с генеалогической точки зрения. В крайнем случае,
жених может навязать своим родителям невесту, которой они не желают,
прибегнув к похищению невесты, после чего семейные группы либо регулируют
ситуацию посредством брака или ввязываются в длительное противостояние.
Само вступление в брак связано различными обрядами, символизирующими
расставание: женщина удаляется из своей семьи посредством инициации, за
которой следует обряд соединения супругов.
Особенности заключения и вступления в брак в обычном праве казахов
целесообразно рассмотреть поподробнее.
Казахи знали различные формы брака, самой распространенной являлась
женитьба путем сватовства и выкупа невесты за калым. Сватовство
несовершеннолетних осуществлялось по воле родителей или старших
родственников детей. В рапорте поручика Аитова председателю Оренбургской
пограничной комиссии о записи обычаев, имеющих силу законов, и обрядов
казахов Оренбургской степи указывалось, что у казахов имеет место
просватывание родителями еще не родившихся детей [26, c.53].
Казахский ученый, кандидат права Санкт-Петербургского университета
Акпаев писал, что первоначальный брачный договор у киргизов скрепляется
подарком, называется каргы бау. Такой подарок, состоящий в большинстве из
верблюда и лошади, делается родителями жениха [27, c.11]. Подарок, как
видно, некогда служил фактором, способствовавшим возникновению юридических
отношений между родителями невесты и жениха.
Калым являлся непременным условием заключения брака, без которого
вообще нельзя было допускать мысли о вступлении в брак. Выкуп за невесту
или уплата за невесту шла в пользу того, кто воспитывал и выдавал замуж –
отца, опекуна, родственника и т.д. Размеры калыма зависели от статуса
вступающих в родство семейств, от материального достатка, знатности,
социального положения, ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Похожие работы
Дисциплины
- Информатика
- Банковское дело
- Оценка бизнеса
- Бухгалтерское дело
- Валеология
- География
- Геология, Геофизика, Геодезия
- Религия
- Общая история
- Журналистика
- Таможенное дело
- История Казахстана
- Финансы
- Законодательство и Право, Криминалистика
- Маркетинг
- Культурология
- Медицина
- Менеджмент
- Нефть, Газ
- Искуство, музыка
- Педагогика
- Психология
- Страхование
- Налоги
- Политология
- Сертификация, стандартизация
- Социология, Демография
- Статистика
- Туризм
- Физика
- Философия
- Химия
- Делопроизводсто
- Экология, Охрана природы, Природопользование
- Экономика
- Литература
- Биология
- Мясо, молочно, вино-водочные продукты
- Земельный кадастр, Недвижимость
- Математика, Геометрия
- Государственное управление
- Архивное дело
- Полиграфия
- Горное дело
- Языковедение, Филология
- Исторические личности
- Автоматизация, Техника
- Экономическая география
- Международные отношения
- ОБЖ (Основы безопасности жизнедеятельности), Защита труда
