Международное Частное Право в Гражданском Кодексе Республики Казахстан


Тип работы:  Материал
Бесплатно:  Антиплагиат
Объем: 33 страниц
В избранное:   
Цена этой работы: 500 теңге
Какие гарантий?

через бот бесплатно, обмен

Какую ошибку нашли?

Рақмет!






Международное Частное Право в Гражданском Кодексе Республики
Казахстан

Общие положения.

Статья 1084. Определение права, подлежащего применению к гражданско-
правовым отношениям, осложненным иностранным элементом
1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с
участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо
осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании
настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров,
ратифицированных Республикой Казахстан и признаваемых международных
обычаев.
2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно
определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно
связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным
элементом.
3. Правила настоящего раздела об определении права, подлежащего
применению судом, соответственно применяются и другими органами,
наделенными полномочиями решать вопрос о подлежащем применению праве.

Статья 1085. Квалификация юридических понятий (правовая
квалификация).
1. Квалификация юридических понятий (правовая квалификация) судом
основывается на их толковании в соответствии с правом страны суда, если
иное не предусмотрено законодательными актами.
2. Если юридические понятия не известны праву страны суда или
известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть
определены путем толкования по праву страны суда, то при квалификации
юридических понятий (правовой квалификации) может также применяться право
иностранного государства.

Статья 1086. Установление содержания норм иностранного права
1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание
его норм в соответствии с их официальном толкованием, практикой применения
и доктриной в соответствующем странном государстве.
2. В целях установления содержания норм иностранного права суд
может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к
Министерству юстиции Республики Казахстан и иным компетентным органам и
учреждениям Республики Казахстан, в том числе за границей, либо привлечь
экспертов.
3. Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы,
подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются
в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать
суду в установлении содержания этих норм.
4. Если содержание норм иностранного права, несмотря на
предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не
установлено, применяется право Республики Казахстан.

Статья 1087. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны
1. Любая отсыпка к иностранному праву в соответствии с правилами
настоящего раздела должна рассматриваться, кроме случаев, предусмотренных
настоящей статьей, как отсылка к материальному, а не коллизионному праву
соответствующей страны.
2. Обратная отсылка к праву Республики Казахстан и отсылка к праву
третьей страны принимаются в случаях применения иностранного права,
согласно статье 1094, пунктам 2, 3, 5 статьи 1095. статье 1097 настоящего
Кодекса.
Статья 1088. Последствия обхода закона
Недействительны соглашения и иные действия участников отношений,
регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил
настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие
отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее
применению в соответствии с настоящим разделом.

Статья 1089.Взаимность
1. Суд применяет иностранное право, независимо от того, применяется
ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право
Республики Казахстан, за исключением случаев, когда применение иностранного
права на началах взаимности предусмотрено законодательными актами
Республики Казахстан.
2. Если применение иностранного права зависит от взаимности,
предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.

Статья 1090.0говорка о публичном порядке
1. Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение
противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному
порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики
Казахстан.
2. Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь
на отличии политической или экономической системы соответствующего
иностранного государства от политической или экономической системы
Республики Казахстан.

Статья 1091. Применение императивных норм
1. Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных
норм законодательства Республики Казахстан, которые вследствие указания в
самой норме или ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых
законом интересов участников гражданского оборота, регулирующих
соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
2. При применении права какой-либо страны, согласно правилам
настоящего раздела, суд может применить императивные нормы права другой
страны, имеющего тесную связь с отношением, если согласно праву этой другой
страны, такие нормы должны регулировать соответствующие отношения
независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен принимать
во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их
применения.

Статья 1092.Применение права страны с множественностью правовых
систем.
В случаях, когда подлежит применению право страны, в которой
действуют несколько территориальных или правовых систем, применяется
правовая система в соответствии с правом этой страны.

Статья 1093. Реторсии
Республикой Казахстан могут быть установлены ответные ограничения
(реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в
которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц
Республики Казахстан.

Коллизионные Нормы

1. ЛИЦА

Статья 1094. Личный закон физического лица
1. Личным законом физического лица считается право страны,
гражданство которой это лицо имеет. При наличии у лица двух или более
гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее
тесно связано.
2. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в
которой это лицо постоянно проживает.
3. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей
убежище.

Статья 1095. Правоспособность и дееспособность физического лица
1. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в
Республике Казахстан гражданской правоспособностью наравне с гражданами
Республики Казахстан, кроме случаев, установленных законодательными актами
или международными договорами Республики Казахстан.
2. Дееспособность физического лица определяется его личным законом.
3. Гражданская дееспособность физического лица в отношении сделок и
обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, определяется по
праву страны места совершения сделок или возникновения обязательств из
причинения вреда.
4. Способность физического лица быть индивидуальным
предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности определяется
по праву страны, где физическое лицо зарегистрировано в качестве
индивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации
применяется право страны основного места осуществления индивидуальной
предпринимательской деятельности.
5. Признание физического лица недееспособным или ограниченно
дееспособным подчиняется праву страны суда.

Статья 1096. Признание физического лица безвестно отсутствующим и
объявление его умершим
Признание физического лица безвестно отсутствующим и объявление его
умершим подчиняются праву страны суда.

Статья 1097. Имя физического лица
Права физического лица на имя, его использование и защиту
определяются его личным законом, если иное не вытекает из правил,
предусмотренных пунктами 5 и 7 статьи 15, статьями 1103 ,1120 настоящего
Кодекса.

Статья 1098. Регистрация актов гражданского состояния граждан
Республики Казахстан вне пределов Республики Казахстан
Регистрация актов гражданского состояния граждан Республики
Казахстан, проживающих вне пределов Республики Казахстан, осуществляется в
консульских учреждениях Республик Казахстан. При этом применяются
законодательные акты Республики Казахстан.

Статья 1099. Признание документов, выданных органами иностранного
государства в удостоверение актов гражданского состояния
Документы, выданные компетентными органами иностранных государств в
удостоверение актов гражданского состояния, совершенных вне пределов
Республики Казахстан по законам соответствующих государств в отношении
граждан Республики Казахстан, иностранных граждан и лиц без гражданства,
признаются действительными в Республике Казахстан при наличии легализации.

Статья 1100. Закон юридического лица Законом юридического лица
считается право страны, где это юридическое лицо учреждено.

Статья 1101. Правоспособность юридического лица
1. Гражданская правоспособность юридического лица определяется
законом юридического лица,
2. Иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение
полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известное
праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического
лица совершил сделку.
3. Гражданская правоспособность иностранных организаций, не
являющихся юридическим лицом по иностранному праву, определяется по праву
страны, где организация учреждена.
К деятельности таких организаций, если применимым является право
Республики Казахстан, применяются правила настоящего Кодекса, которые
регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими
организациями, если иное не вытекает из законодательства Республики
Казахстан или существа обязательства.

Статья 1102. Участие государства в гражданско-правовых отношениях с
иностранным элементом
К гражданско-правовым отношениям с иностранный элементом с участием
государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях,
если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.

2. Личные неимущественные права.

Статья 1103. Защита личных неимущественных прав
К личным неимущественным правам применяется право страны, где имело
место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для
требования о защите таких прав.

3. Сделки, представительство, исковая давность.

Статья 1104. Форма сделки
1. Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако
сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной
вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права Республики
Казахстан.
2. Внешнеэкономическая сделка, хотя бы одним из участников которой
является юридическое лицо Республики Казахстан или гражданин Республики
Казахстан, совершается, независимо от места заключения сделки, в письменной
форме.
3. Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву
страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества,
которое внесено в государственный реестр в Республике Казахстан,

Статья 1105. Доверенность
Форма и срок действия доверенности определяются по праву страны,
где выдана доверенность. Однако доверенность не может быть признана
недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя
удовлетворяет требованиям права Республики Казахстан.

Статья 1106. Исковая давность
1. Исковая давность определяется по праву страны, применяемому для
регулирования соответствующего отношения.
2. Требования, на которые исковая давность не распространяется,
определяются по праву Республики Казахстан, если хотя бы один из участников
соответствующего отношения является гражданином Республики Казахстан или
юридическим лицом Республики Казахстан.

4. Вещные права.

Статья 1107. Общие положения о праве, применимом к вещным правам
1. Право собственности и другие вещные права на недвижимое и
движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество
находится, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики
Казахстан.
2. Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, а
также иная юридическая квалификация имущества определяются по праву страны,
где это имущество находится.

Статья 1108. Возникновение и прекращение вещных прав
1. Возникновение и прекращение вещных прав на имущество
определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда
имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для
возникновения либо прекращения вещных прав, если иное не предусмотрено
законодательными актами Республики Казахстан.
2. Возникновение и прекращение вещных прав на имущество, являющееся
предметом сделки, определяются по праву страны, которому подчинена данная
сделка, если иное не установлено соглашением сторон.
3. Возникновение права собственности на имущество вследствие
приобретатель ной давности определяется правом страны, где имущество
находилось в момент окончания срока приобретатель ной давности.

Статья 1109. Вещные права на транспортные средства и иное
имущество, подлежащие внесению в государственные реестры
Вещные права на транспортные средства и иное имущество, подлежащие
государственной регистрации, определяются по праву страны, где эти
транспортные средства или имущество внесены в Государственный реестр.

Статья 1110. Вещные права на движимое имущество в пути
Право собственности и другие вещные права на движимое имущество,
находящееся в пути по сделке, определяются по праву страны, из которой это
имущество отправлено, если иное не установлено соглашением сторон.

Статья 1111. Защита вещных прав
1. К защите права собственности и иных вещных прав применяется по
выбору заявителя право страны, где имущество находится, или право страны
суда.
2. К защите права собственности и иных вещных прав на недвижимое
имущество применяется право страны, в которой то имущество находится. В
отношении имущества, которое внесено в Государственный реестр Республики
Казахстан, применяется право Республики Казахстан.

5. Договорные обязательства.

Статья 1112. Выбор права соглашением сторон договора
1. Договор регулируется правом страны, выбранным соглашением
сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики
Казахстан.
2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно
быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств
дела, рассматриваемых в их совокупности.
3. Стороны договора могут избрать применимое право как для договора
в целом, так и для отдельных его частей.
4. Выбор применимого права может быть сделан сторонами договора в
любое время, как при заключении договора, так и в последующем. Стороны
могут также в любое время договориться об изменении применимого к договору
права.

Статья 1113. Право, применяемое к договору при отсутствии
соглашения сторон
1. При отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем
применению праве к. этому договору применяется право страны, где учреждена,
имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся:
1) продавцом - в договоре купли-продажи;
2) дарителем - в договоре дарения;
3) арендодателем или наймодателем - в договоре имущественного найма
(аренды);
4) ссудодателем-в договоре безвозмездного пользования имуществом;
5) подрядчиком - в договоре подряда;
6) перевозчиком - в договоре перевозки;
7) экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;
8) кредитором - в договоре займа или ином кредитном договоре:
9) поверенным - в договоре поручения;
10) комиссионером - в договоре комиссии;
11) хранителем - в договоре хранения;
12) страховщиком - в договоре страхования;
13) поручителем - в договоре поручительства;
14) залогодателем - в договоре залога;
15) лицензиаром - в лицензионном договоре о пользовании
исключительными правами.
2. К правам и обязанностям по договору, предметом которого является
недвижимость, а также по договору о доверительном управлении имуществом
применяется право страны, где это имущество находится, а в отношении
имущества, которое внесено в Государственный реестр в Республике Казахстан
- право Республики Казахстан.
3. При отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем
применению праве применяется независимо от положений пункта 1 настоящей
статьи:
1) к договорам о совместной деятельности и строительного подряда -
право страны, где такая деятельность осуществляется или создаются
предусмотренные договором результаты;
2) к договору, заключенному по итогам конкурсных торгов (тендера,
аукциона) или на бирже, - право страны, где проводятся конкурсные торги или
находится биржа.
4. К договорам, не перечисленным в пунктах 1-3 настоящей статьи,
при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, применяется
право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место
деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее
значение для содержания такого договора. При невозможности определить
исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется
право страны, с которой договор наиболее тесно связан.
5. В отношении приемки исполнения по договору принимается во
внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не
согласовано иное.
6. Если в договоре использованы принятые в международном обороте
торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что
сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота,
существующих в отношении соответствующих торговых терминов.

Статья 1114. Право, применяемое к договору о создании юридического
лица с иностранным участием
1. К договору о создании юридического лица с иностранным участием
применяется право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо.
2. Отношения, регулируемые настоящей статьей, включают в себя
отношения по созданию и прекращению юридического лица, передаче доли
участия в нем и другие отношения между участниками юридического лица,
связанные с их взаимными правами и обязанностями (в том числе определяемые,
последующими соглашениями).
3. Положения настоящей статьи применяются и а случав установления
взаимных прав и обязанностей участников юридического лица с иностранный
участием другими учредительными документами.

Статья 1115. Сфера действия применимого права
1. Право, применяемое к договору в силу положений настоящего
параграфа, охватывает, в частности:
1) толкование договора;
2) права и обязанности сторон;
3) исполнение договора;
4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;
5) прекращение договора;
6) основания и последствия недействительности договора,
7) уступку требования и перевод долга в связи с договором.
2. В отношении способов и процедуры исполнения, а также мер,
которые должны быть приняты в случае ненадлежащего исполнения, кроме
применимого права принимается во внимание и право страны, в которой
происходит исполнение.

6. Внедоговорные обязательства

Статья 1116. Обязательства из односторонних сделок
К обязательствам из односторонних сделок (публичное обещание
награды, деятельность в чужом интересе без поручения и другие) применяется
право места совершения сделки. Место совершения односторонней сделки
определяется по праву Республики Казахстан.

Статья 1117. Обязательства вследствие причинения вреда
1. Права и обязанности по обязательствам, возникающим вследствие
причинения вреда, определяются по праву страны, где имело место действие
или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении
вреда.
2. Права и обязанности по обязательствам, возникающим вследствие
причинения вреда за границей, если стороны являются гражданами или
юридическими лицами одного и того же государства, определяются по праву
этого государства.
3. Иностранное право не применяется, если действие или иное
обстоятельство, служащее основанием для требования о возмещении вреда, по
законодательным актам Республики Казахстан не является противоправным.

Статья 1118. Ответственность за ущерб, причиненный потребителю.
К требованию о возмещении ущерба, возникшего у потребителя в связи
с покупкой товара или оказанием услуги, по выбору потребителя применяется:
1) право страны, где находится место жительства потребителя;
2) право страны, где находится место жительства или место
нахождения производителя или лица, оказавшего услугу;
3) право страны, где потребитель приобрел товар или ему была
оказана услуга.

Статья 1119. Неосновательное обогащение
1. К обязательствам, возникающим вследствие неосновательного
обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место.
2. Если неосновательное обогащение возникает вследствие отпадения
основания, по которому приобретено или сбережено имущество, применимое
право определяется по праву страны, которому было подчинено это основание.
3. Понятие неосновательного обогащения определяется по праву
Республики Казахстан.

7. Интеллектуальная собственность.

Статья 1120. Права на интеллектуальную собственность
1. К правам на интеллектуальную собственность применяется право
страны, где испрашивается защита этих прав.
2. Договоры, имеющие своим предметом права на интеллектуальную
собственность, регулируются правом, определяемым согласно положениям
настоящего раздела о договорных обязательствах.

8. Наследственное право.

Статья 1121. Отношения по наследованию
Отношения по наследованию определяются по праву страны, где
наследодатель имел последнее постоянное место жительства, поскольку иное не
предусмотрено статьями 1122,1123 настоящего Кодекса, если наследодателем не
избрано в завещании право страны, гражданином которой он является.

Статья 1122. Способность лица к составлению и отмене завещания,
форма завещания и акта его отмены
Способность лица к составлению и отмене завещания, а также форма
завещания и акта его отмены определяются по праву страны, где наследодатель
имел постоянное место жительства в момент составления акта, если
наследодателем не избрано в завещании право страны, гражданином которой он
является. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны
недействительными вследствие несоблюдения формы, если последняя
удовлетворяет требованиям права места составления акта или требованиям
права Республики Казахстан.

Статья 1123. Наследование недвижимого имущества и имущества,
подлежащего внесению в Государственный реестр
Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны,
где находится это имущество, а имущества, которое внесено в Государственный
реестр в Республике Казахстан, - по праву Республики Казахстан. Тем же
правом определяются способность лица к составлению или отмене завещания, а
также форма последнего, если завещается указанное имущество.

9. Опека и попечительство.

Статья 1124. Опека и попечительство
1. Опека и попечительство над несовершеннолетними, недееспособными
или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливаются
и отменяются по личному закону лица, в отношении которого устанавливается
или отменяется опека и попечительство.
2. Обязанность опекуна (попечителя) принять опекунство
(попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном
(попечителем).
3. Правоотношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся
под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение
которой назначило опекуна (попечителя). Однако, если лицо, находящееся под
опекой (попечительством), проживает в Республике Казахстан, применяется
право Республики Казахстан, если оно более благоприятно для этого лица.
4. Опека (попечительство), установленная над гражданами Республики
Казахстан, проживающими вне пределов Республики Казахстан, признается
действительной в Республике Казахстан, вели против установления опеки
(попечительства) или против ее признания нет основанных на законе
возражений соответствующего консульского учреждения Республики Казахстан.

КОММЕНТАРИЙ К РАЗДЕЛУ

"МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО"
В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН.

1. Общие положения
2.
Раздел VII ГК "Международное частное право" заменил аналогичные
раздел VII ГК КазССР и раздел VII Основ гражданского законодательства,
которые назывались "Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц.
Применение гражданских законов иностранных государств и международных
договоров".
Даже из простого сравнения названий разделов видно, как изменился
раздел, посвященный международному частному праву (далее - МЧП).
При обсуждении Проекта ГК РК и Проекта Модельного гражданского
кодекса стран СНГ были острые дискуссии об объеме материала, который
необходимо включить в данный раздел. Дело в том, что международное частное
право как отрасль права и как учебная дисциплина включает в себя нормы,
регулирующие не только гражданско-правовые отношения с иностранным
элементом, но и семейно-правовые, трудовые, а также гражданско-
процессуальные отношения. В ряде стран существуют Законы о международном
частном праве, регулирующие все разботчики проекта ГК Украины так и
поступили, включив в проект нормы семейного, частично трудового права,
гражданского процесса. В проекте ГК мы так делать не стали. Поэтому нормы
международного частного права содержатся не только в ГК, но и в КоБС
(раздел VI "Применение законодательства Республики Казахстан о браке и
семье к иностранным гражданам и лицам без гражданства, проживающим в
Республике Казахстан. Применение законов о браке и семье иностранных
государств и международных договоров"), в ГПК (раздел VI "Гражданское
процессуальное право иностранных граждан и лиц без гражданства, иски к
иностранным государствам, судебные поручения и решения иностранных судов,
международные договоры"). Как видим, такие же длинные названия, что и в
ранее действовавшем ГК, хотя можно было бы назвать проще и короче -
"Международное семейное право", "Международный гражданский процесс".
Можно выделить некоторые общие особенности ГК, отличающие его от
норм ранее действовавшего законодательства:
1) помимо названия изменилась и структура раздела. Выделена глава
"Общие положения", касающаяся условий применения в Республике Казахстан
коллизионных норм, и глава "Коллизионные нормы", в которой коллизионные
нормы классифицированы по параграфам. При этом параграфы расположены в
соответствии со структурой самого ГК: §1. Лица; §2. Личные неимущественные
права; §3. Сделки, представительство, исковая давность; §4. Вещные права;
§5. Договорные обязательства; §6. Внедоговорные обязательства;§7.
Интеллектуальная собственность; §8. Наследственное право; § 9. Опека и
попечительство.
Внутри параграфов нормы также расположены в той же
последовательности, что и материальные нормы ГК. Все это позволяет хорошо
ориентироваться в коллизионном праве и применять его нормы одновременно с
применением норм материального права;
2) структура и содержание раздела VII ГК максимально приближены к
структуре и содержанию аналогичных разделов проектов Модельного ГК, ГК РФ и
ГК других стран СНГ. Это очень важно в плане сближения гражданского
законодательства стран СНГ и создания единого правового пространства.
Причем такое единство необходимо, прежде всего, для международного частного
права, где наиболее часто и наиболее тесно соприкасаются интересы субъектов
различных стран;
3) в ГК сделан решительный шаг в направлении сближения норм МЧП
Казахстана с МЧП других стран, с международными нормами и принципами. Одним
из проявлений этого выступает последовательно проведенный по всему разделу
переход от "жестких" к более "гибким" коллизионным началам. Гибкий механизм
коллизионного регулирования предполагает обращение к более широкому набору
средств коллизионного регулирования, который не исключает как отсылок к
праву, наиболее тесно связанному с данным отношением, так и не лишенные
"жесткости" правила. При этом имеется в виду, в частности, переход от
односторонних к двусторонним коллизионным нормам, использование
дополнительных (субсидиарных), альтернативных и кумулятивных коллизионных
привязок, расширение возможностей сторон осуществлять выбор применимого
права и другое.
Широко практикуется в ГК переход от односторонних (то есть
указывающих на право определенной страны, в частности, Казахстана) к
двусторонним нормам (то есть дающих возможность выбора права той или иной
страны). Например в отношении признания лица недееспособным или ограниченно
дееспособным в ст. 160 Основ гражданского законодательства говорилось
только о советском праве (то есть праве Республики Казахстан), а в ст. 1095
ГК - о праве страны суда.
Прежде чем комментировать нормы раздела VII ГК, необходимо изложить
самые общие положения о МЧП.
Контроль международного частного права в современном мире резко
усиливается. Это связано со многими причинами, такими как, например: а)
интернационализация хозяйственной жизни, создание единого мирового рынка,
региональных организаций (Европейский союз, СНГ и другие); б)
лавинообразное усиление миграции населения (перемещение рабочей силы,
туризм и т.п.); в) научно-технический прогресс. Для Казахстана возрастание
роли МЧП обусловливается также выходом Казахстана на мировой рынок,
увеличением притока иностранных инвестиций, переходом страны к открытому
обществу и правовому государству.
Опуская острые дискуссии, которые идут относительно предмета МЧП,
констатируем лишь, что МЧП мы рассматриваем как отрасль национального
права, несмотря на то, что здесь сильное влияние оказывают международные
отношения. Содержание отношений можно определить, исходя из самого названия
МЧП: с одной стороны, это международные, с другой - частные, то есть
гражданско-правовые отношения. Поэтому определить предмет регулирования МЧП
можно как гражданско-правовые отношения международного характера, то есть
выходящие за пределы одной страны, или как гражданско-правовые отношения,
осложненные иностранным элементом.
В этом отличие МЧП от международного публичного права, которое
регулирует межгосударственные отношения. Субъектами международного
публичного права являются государства и международные организации, а
источником права являются международные договоры.
Субъектами МЧП выступают физические и юридические лица. Государство
может быть участником гражданско-правовых отношений международного
характера, но только в Том случае, если второй стороной будет иностранное
физическое и юридическое лицо (например, нефтяные контракты). Источниками
МЧП являются международный договор, внутреннее законодательство, обычаи и в
некоторых странах - судебный прецедент.
Во внутреннем законодательстве различаются материально-правовые
нормы, то есть нормы, непосредственно устанавливающие права и обязанности
участников гражданско-правовых отношений, и коллизионные нормы, то есть
нормы, определяющие, право какой страны применить в конкретном случае при
возникновении спора.
Материальные нормы - это все гражданское право, так как в отношении
иностранных граждан и юридических лиц у нас действует национальный режим. В
то же время в гражданском праве выделяется нормативный массив, регулирующий
гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Это специальное
законодательство и составляет, собственно, материально-правовые нормы МЧП.
Это, в частности, нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность,
определяющие правовой статус иностранных граждан и юридических лиц в
Казахстане и казахстанских граждан и юридических лиц за рубежом, режим
инвестиционной деятельности, регулирующие валютные и таможенные отношения,
и другие.
В главе 61 как раз содержатся материально-правовые нормы,
непосредственно регулирующие общественные отношения и, в частности,
определяющие условия применения коллизионных норм.
В пункте 1 ст.1084 устанавливается, что право, подлежащее
применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан
и иностранных юридических лиц либо осложненных иным иностранным элементом,
определяется на основе настоящего Кодекса, иных законодательных актов,
международных договоров, ратифицированных РК, и признаваемых международных
обычаев.
В данной норме сформулировано понятие "отношений, осложненных
иностранным элементом". В МЧП различаются и группы гражданско-правовых
отношении, осложненных иностранным элементом:
1) по субъекту правоотношения - когда одной из сторон выступает
иностранный гражданин или иностранное юридическое лицо;
2) по объекту правоотношения - когда правоотношение возникает по
поводу имущества, находящегося за границей (например, обращение
казахстанскими кредиторами взыскания по долгам обанкротившегося
казахстанского предпринимателя на виллу, построенную на Кипре);
3) по юридическим фактам - когда юридический факт имеет место за
границей (заключение брака граждан Казахстана в Турции, смерть, заключение
договора, совершение деликта в другой стране).
Все эти элементы могут быть вместе или порознь, но достаточно хотя
бы одного из них, чтобы имело место применение МЧП.
Одна из этих статей - это п. 4 ст. 1085 проекта (в действующем ГК -
это ст. 1084), гласивший: "применение нормы иностранного права не может
быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-
правовой характер". По мнению Конституционного Совета, недопустимо
применение норм публично- правового характера на территории РК. Однако, во-
первых, в п.4 ст. 1085 проекта ГК не говорилось прямо о применении
публичных норм. Во-вторых, применение публичных норм иностранного права в
ряде случаев не только допустимо, но и необходимо. Например, личный закон
физического лица основан на применении права страны, гражданином которой он
является. Но не секрет, что нормы о гражданстве в большинстве случаев носят
не частно- правовой, а публично-правовом, так как он отражает
взаимодействие различных правовых систем, имеющих значительные особенности.
Реализация этого процесса включает в себя две самостоятельные
стадии:
1) применение коллизионной нормы. На этой стадии необходимо
выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву
какой страны она отсылает. Здесь возникают следующие правовые вопросы:
взаимность, реторсия, правовая квалификация, обратная отсылка и отсылка к
праву третьей страны, обход закона;
2) применение права, к которому отсылает коллизионная норма. Эта
стадия наступает после того, как выяснены вопросы первой стадии. Точнее,
эта стадия является уже применением не самой коллизионной нормы, а норм
материального права - национального или иностранного. При этом возникают
уже иные правовые вопросы: публичный порядок, применение императивных норм,
применение права страны с множественностью правовых систем и установление
содержания иностранного права'.
Рассмотрим некоторые из этих вопросов. Понятие взаимности
употребляется в двух смыслах. В широком смысле, или общеупотребительном,
это понятие означает, что государства должны стремиться к равноправию в
международных отношениях, взаимному признанию государствами действия их
законов, независимо от противоречий и принадлежности к различным
общественным формациям. Это - не юридическое понятие, и в МЧП оно как
понятие не применяется.
Понятие взаимности в МЧП означает, что государство применяет
иностранное право или устанавливает объем прав иностранных субъектов в
зависимости от того, установило ли другое государство или другие
государства такой же принцип'. То есть применение иностранного права идет
взаимно. Ты применяешь мое право, я применяю твое. Ты не применяешь, я тоже
не применяю.
Таким образом, взаимность - это не общее правило (каким выступает,
например, взаимность в широком смысле), а, напротив, исключение из общего
правила, в какой-то степени изъятие из национального режима или режима
наибольшего благоприятствования. Поэтому применяется она только в случаях,
установленных законодательными актами. Именно в таком смысле сформулирована
ст. 1089 ГК.
Нельзя смешивать понятия взаимности в широком, общеупотребительном
смысле и узком, специальном смысле, который только и имеет значение для
МЧП. К сожалению, такая путаница допущена, например, в учебном пособии
"Международное частное право". (Алматы, Гылым, 1996. С.42).
Случаи применения взаимности немногочисленны и касаются, главным
образом, интеллектуальной собственности. Так в ст. 38 Патентного закона РК
от 16 июля 1999 г. говорится:
"Иностранные юридические и физические лица пользуются правами,
предусмотренными настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими
лицами Республики Казахстан в силу международных договоров, участником
которых является Республика Казахстан или на основе принципа взаимности".
Можно привести в качестве примера также п.2 ст. 201 Закона о браке
и семье от 17 декабря 1998 г., который гласит: "Браки между иностранцами,
заключенные на территории Республики Казахстан в посольствах или
консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях
взаимности действительными в Республике Казахстан, если эти лица в момент
заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего
посла или консула в Республику Казахстан".
Реторсия (ст. 1093 ГК) означает ответное ограничение, которое
государство может установить в отношении прав граждан и юридических лиц тех
государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и
юридических лиц первого государства. Реторсия имеет много общего с
Целью реторсии обычно является достижение отмены ограничений,
установленных другим государством.
Реторсия - это общепризнанный международно-правовой принцип. Она
неразрывно связана со взаимностью и закреплена в законодательстве многих
стран. Регулировалась реторсия и законодательством Казахстана, в частности
ст.122 Основ гражданского законодательства и ст.558 ГК КазССР. В проекте
ГК, принятом Парламентом Республики Казахстан, также имелась статья о
реторсии. Однако постановлением Конституционного Совета РК от 27 марта 1998
г. ст.1094 проекта ГК (в действующем ГК - ст. 1093) была признана
противоречащей п. 1 ст. 39 и подпункту 1) п. 3 ст. 61 Конституции РК.
Конституционный Совет исходил из того, что в силу этих норм Конституции
Правительство РК не вправе устанавливать ограничения прав граждан других
государств. Поэтому из текста статьи было исключено слово "Правительство".
На научный взгляд казахстанских специалистов, доводы, проведенные
Конституционным Советом, не являются убедительными. Предоставление
законодательным актом, каким является ГК, права Правительству устанавливать
ответные ограничения не противоречит Конституции РК. Однако мы оставляем
этот вопрос в стороне ввиду того, что постановление Конституционного Совета
является окончательным и обжалованию не подлежит.
В то же время непонятно, как объяснить появление Закона "О мерах
защиты внутреннего рынка при импорте товаров" от 28 декабря 1998 г.? Как
объяснить недавние постановления Правительства РК по защите рынка от
товаров России, Узбекистана и Кыргызстана? И чем меры Правительства
отличаются от реторсии , которая была признана неконституционной?
Но дело даже не в этом. Эти две статьи (имеются в виду п. 4 ст.
1085 и ст. 1094 проекта ГК) были исключены из проекта или переработаны в
соответствии с Постановлением Конституционного Совета. Однако встает
вопрос: неужели эти проблемы нельзя было решить без вмешательства
Конституционного Совета, например, путем наложения вето Президента. Тогда
бы не был поставлен под угрозу весь проект ГК в целом.
Результатом всего этого было то, что проект ГК (Особенная часть),
полностью готовый и принятый Парламентом, был из-за этих двух статей
задержан более чем на год. Важнейший нормативный акт, отсутствие которого
нанесло существенный ущерб развитию законодательства и имущественных
отношений, был искусственно заблокирован.
Непонятно также, почему Министерству юстиции и Правительству РК
потребовался почти год, чтобы исправить те две статьи, в отношении которых
было вынесено постановление Конституционного Совета. На наш взгляд,
Правительство вообще не должно было выходить за пределы постановления
Конституционного Совета. Проект принят Парламентом РК, и Правительство уже
не должно иметь права вносить какие-то дополнительные изменения в проект,
кроме тех, что были предписаны постановлением Конституционного Совета.
Необходимо обратить внимание на то, что постановлением Совета
отвергается право Правительства устанавливать ответные ограничения, но не
отвергается полностью сама реторсия. Можно заключить, что РК имеет,
несомненно, право на реторсию, но реторсия не может быть установлена
Правительством. Следовательно, реторсия может быть установлена
законодательным актом или указом Президента Республики Казахстан.
Квалификация юридических понятий или правовая квалификация (ст.
1085 ГК) означает не что иное, как толкование юридических понятий.
Толкование может касаться понятий, используемых коллизионной нормой (при
формулировании как ее объема, так и привязки).
Различаются первичная квалификация, которая является предпосылкой
разрешения коллизионного вопроса, и вторичная, которая производится после
того, как применимое право определено и не обходимо толкование его норм.
Относительно вторичной квалификации нет больших проблем: квалификация
осуществляется в соответствии с положениями применимого права.
Что касается первичной квалификации, здесь применяются самые
различные коллизионные привязки: 1) в соответствии с законом суда (1ех
{он); 2) в соответствии с правом, к которому отсылает коллизионная норма;
3) на основании правовых понятий, общих для различных правовых систем (так
называемая автономная квалификация)'.
В большинстве правовых систем предпочтение отдается закону страны
суда (например, § 3 Закона о международном частном праве Венгрии, § 7 Свода
международного частного права США). В ряде правовых систем этот вопрос
ввиду его сложности вообще обходится (Закон о международном частном праве
Швейцарии 1987 г., Закон о международном частном праве Австрии 1978 г.). Не
содержало норм о правовой квалификации и советское международное частное
право, в том ... продолжение
Похожие работы
КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВО
Гражданское законодательство и его основное содержание
Формы участия государства в гражданском обороте
Международный гражданский процесс
Понятие договора дарения
Общая характеристика отдельных отраслей права Казахстана
Гражданское право как отрасль права
Предмет договора дарения
Понятие и виды вещных прав
Вещное право в РК
Дисциплины