Новые типы договоров в гражданском законодательстве Республики Казахстан

Тип работы: Дипломная работа
Бесплатно: Антиплагиат
Объем: 53 страниц
В избранное:

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава I. Особенности договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)

§ 1. Франчайзинг как элемент рыночной инфраструктуры

§ 2. Преимущества и недостатки использования франчайзинга

§ 3. Правовое обеспечение франчайзинговых отношении в РК

Глава II Финансирование под уступку денежного требования (факторинг)

§ 1. Особенности договора факторинга

§ 2. Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования

Глава III. Лизинговые отношения в рыночной экономике

§ 1. Предмет лизинга и его существенные условия

§ 2. Особенности лизинговых отношений

Заключение

ВВЕДЕНИЕ

Вопросы о сущности и значении новых договоров включенных в ГК РК вызывают большой теоретический и практический интерес. Актуальность данной проблематики подтверждается живым интересом ученых Казахстана, России и т. д., трудами посвященными к их исследованию в частности эти вопросы исследованы в работах Сулейменова М. К., Диденко А., Покровского Б. В., Жакенова В. А., Яковлева В. П., а также других авторов.

В настоящей выпускной работе мы поставили цель проанализировать следующий круг вопросов: особенности договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) ; франчайзинг как элемент рыночной инфраструктуры; преимущества и недостатки использования франчайзинга; правовое обеспечение франчайзинговых отношении в РК; финансирование под уступку денежного требования (факторинг) ; его особенности; его правовое регулирование; лизинговые отношения в рыночной экономике РК; особенности договора факторинга; его правовые основы; лизинговые отношения в рыночной экономике; особенности лизинговых отношений.

Договор представляет собой одной из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны. Это и порождает общий интерес сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Поэтому именно договор основанный на взаимной заинтересованности сторон, способен обеспечить такую организованность, порядок и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью самых жестких административно-правовых средств.

Договор-это и наиболее оперативное и гибкое средство связи между производством и потреблением, изучение потребности и немедленного реагирования на них со стороны производства. В силу этого именно договорно-правовая форма способна обеспечить необходимый баланс м6жду спросом и предложением, насытить рынок теми товарами, в которых нуждается потребитель. Договор позволяет участникам экономического оборота отчуждать излишние или ненужные им материальные ценности, получая взамен их соответствующий денежный эквивалент или необходимые им материальные блага в натуральной форме. С помощью договора граждане по своему усмотрению расходуют полученные в виде заработной платы, доходов от предпринимательской деятельности и иных доходов денежные средства, приобретая на них те ценности, которые способны удовлетворять их индивидуальные материальные и культурные потребности.

С помощью договора у граждан и юридических лиц формируется уверенность в том, что их предпринимательская деятельность будет обеспечена всеми необходимыми материальными предпосылками, а результаты предпринимательской деятельности найдут признание у потребителей и будут реализованы. Такая уверенность, в свою очередь, способствует развитию производственной сферы. С помощью договора совершенствуется и процесс распределения производственных в обществе материальных благ, поскольку договор позволяет поставить производственный продукт тому, кто в нем нуждается.

Договор обеспечивает эффективный обмен производственными и распределенными материальными благами в случае изменения потребностей участников экономического оборота. Наконец, договор предоставляет возможность потреблять существующие в обществе материальные ценности не только их собственниками (обладателями иных вещных прав), но и другими участниками экономического оборота, испытывающими потребности в данных материальных ценностях.

Эти и многие другие качества договора с неизбежностью обусловливают усиление его роли и расширение сферы применения по мере перехода к рыночной экономике. Вместе с тем поистине бесценные свойства договора сохраняются лишь до тех пор, пока обеспечивается необходимая для любого договора свобода усмотрения сторон при его заключении. Понуждение к заключению договоров, широко распространенное в хозяйственной деятельности юридических лиц в условиях плановой экономики, вытравливала саму «душу» договора, решало его таких свойств, без которых он существовать не может, и делало его декоративным придатком планово-административных актов.

Глава I. Особенности договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)

§ 1. Франчайзинг как элемент рыночной инфраструктуры

В ГК впервые появились нормы, регулирующие договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг) . Включение их в ГК обусловлено направленной рецепцией основных механизмов рыночного хозяйства, оправдавших свое существование временем. До принятия особенной части ГК прежнее законодательство не запрещало осуществление франчайзинговых операции. Однако они не получили распространения на территории Республики Казахстан.

Термин «Франчайзинг» происходит от французского слова «franchise», что означает “ льгота, привилегия”. Самая ценная и полезная льгота, которая нужна начинающему свой путь в бизнесе, - это возможность использовать уже отработанные и оправдавшие себя технологии, уже известный и популярный товарный знак, возможность обучиться и получать по ходу дела необходимые консультации. Франчайзинг - это метод продажи товаров и услуг. Система франчайзинга возникла из набора деловых сделок, методов и практической деятельности, которые были известны и использовались на протяжении многих лет.

Если обратиться к истории, то можно найти примеры торговой практики напоминающие франчайзинг. Один из таких примеров - учреждение системы гильдии в Лондонском Сити в двенадцатом веке. Многие приводят в качестве примера систему пабов (пивных баров), хотя это скорее эксклюзивный договор о покупке, в котором отсутствуют многие элементы системы льготного предпринимательства. Если использовать точные правовые термины, слово “франшиза” означает передачу прав от имени короля, а в других странах, например, в США и Австралии, в соответствии с формулировками судебных органов, слово “франшиза” означает передачу прав с государственной властью. По сей день в Великобритании существуют древние франшизы, дающие право проводить ярмарки, содержать рынки, предоставлять паромы, мосты и сооружать броды через реки и водные потоки. ¹

Современные приемы франчайзинга получили свое начало в США, когда в XIX веке после Гражданской войны компания по производству швейных машин “Зингер” учредила дилерскую сеть. Однако техника франчайзинга не возникло сиюминутно, благодаря изобретательности какого-то индивида с богатым воображением. Она возникла из решений, разработанных бизнесменами, когда они встречались с проблемами при проведении деловых операции. Можно сказать, что в начале ХХ века автомобили и безалкогольные напитки стали катализаторами франчайзинговой деятельности. Затем было затишье вплоть до 30-х годов, когда Говард Джонсон открыл свою знаменитую сеть ресторанов в США, а 40-е и 50-е годы увидели рождение многих современных гигантов, работающих в рамках системы франчайзингового предпринимательства («Холидэй Инн», «Шератон», «Макдональдс», «Пицца Хат» и др. ) . ²

Сейчас система франчайзинговой предпринимательской деятельности широко известна и активно применяется в промышленно развитых странах мира. По этому договору одна сторона передает другой в пользование за плату такие знаки индивидуализации, как фирменное наименование, товарный знак и т. п. Франчайзинг является выгодным для обеих сторон. Сторона, предоставляющая свои права в пользование, устанавливает в той или иной мере контроль за бизнесом лицензиата, имея прибыль от его деятельности.

¹Комплексная предпринимательская лицензия, РИВЦ. Астана2002г.

²Лобков А. Договорные обязательства и способы их выполнения «Предприниматель и право»1998г.

Франчайзинг избавляет комплексного лицензиара от необходимости открывать новые филиалы и предприятия, вкладывать средства в приобретение основных фондов и наем работников. Лицензиат, в свою очередь, снижает свой предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложении. Он получает преимущество перед конкурентами за счет использования уже известных на рынке средств индивидуализации чужого юридического лица.

Для потребителей франчайзинг выгоден возможностью быстрого насыщения рынка товарами и услугами. Для государства - повышением деловой активности и пополнением бюджета. Но есть и потенциально негативные моменты. Лицензиат выступает в гражданском обороте под чужим именем и с чужими знаками индивидуализации. Это может ввести в заблуждение потребителя. Поэтому законодательное регламентирование договора комплексной предпринимательской лицензии направлено на защиту прав потребителей. Этой цели отвечают нормы об обязанностей лицензиата информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации на основании договора комплексной предпринимательской лицензии (подпункт 5 ст. 899 ГК) и о дополнительной ответственности лицензиара по требованиям, предъявляемым к лицензиату, о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом (ст. 901 ГК) .

Создание франчайзинговых сетей имеет определенную опасность для потребительского рынка и в связи с тенденцией к монополизму и ограничению прав лицензиата. Противодействию такой тенденции служит ст. 900 ГК Республика Казахстан «Ограничительные условия», которая наряду с антимонопольным законодательством устанавливает рамки франчайзингового соглашения. Это ещё один довод к нормативному урегулированию договора комплексной предпринимательской лицензии. И, наконец, нормативное регламентирование данного договора позволит активизировать его распространение на практике. В этом позиции казахстанского и российского законодательства сходны.

С точки зрения правовой классификации в казахстанском законодательстве договор франчайзинга и договор комплексной предпринимательской лицензии, будучи синонимами, являются разновидностью лицензионного договора в смысле ст. 966 ГК. Поэтому на объекты интеллектуальной собственности, пользование которыми передается по договору комплексной предпринимательской лицензии, распространяются нормы раздела V ГК «Право интеллектуальной собственности».

Термин «комплексная предпринимательская лицензия» является достаточно условным и использован законодателем, чтобы выделить данную группу правоотношении. Поскольку в большинстве стран мира используется термин франчайзинг, казахстанский законодатель, упомянув данный термин в скобках в названии комментируемой главы, показал, что комплексной предпринимательской лицензией в Республика Казахстан называется франчайзинг. Тем самым проведена некоторая унификация с мировым законодательством. В то же время в тексте статей используется терминология известная нашему законодательству. Таким образом, законодатель наряду с унификацией сохранил традиции отечественной правовой терминологии.

Понятие «лицензия» неоднозначно и в смысле главы 45 ГК не совпадает с понятием лицензии, являющейся предметом регулирования в Указе Президента Республика Казахстан, имеющем силу Закона, от 17-го апреля 1995 года № 2200 «О лицензировании» (в дальнейшем - Указ о лицензировании) . В соответствии с пунктом 2 ст. 1 Указа и лицензировании «на регулируются настоящим Указом отношения, связанные с выдачей лицензии в рамках заключенного между гражданами и (или) юридическими лицами лицензионного договора». Комплексная предпринимательская лицензия как раз и представляет собой разновидность лицензионного договора в рамках и смысле раздела V ГК «Право интеллектуальной собственности». «По лицензионному договору сторона, обладающая исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар), предоставляет другой стороне (лицензиату), право временно использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности определенным способом» (часть 1 п. 1 ст. 966 ГК) . Из данного понимания лицензионного договора вытекает понятие лицензии, используемой в договоре комплексной предпринимательской лицензии (в дальнейшем для краткости изложения - договор франчайзинга) . ¹

Во франчайзинге речь идет не просто о лицензии, а о предпринимательской лицензии. То есть, данный договор возможен только в сфере предпринимательской деятельности - инициативной деятельности, имеющей в качестве основной цели извлечение прибыли. Отсюда следует, что сторонами договора могут быть только предприниматели. Термин «комплексная» означает то, что в пользование передается не одно, а несколько (но не менее двух) исключительных и сопутствующих им прав.

По - иному подошел к обозначению комментируемого договора российский законодатель. Соответствующая глава 54 ГК РФ названа, как и договор, «Коммерческая концессия». Так же, как и «комплексная предпринимательская лицензия», термин «коммерческая концессия» достаточно условен и был избран по мнению комментаторов, «как наиболее близкий по смыслу к английскому «franchise».

Сторонами по договору комплексной предпринимательской лицензии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Стороной в договоре, предоставляющей комплекс исключительных прав, является комплексный лицензиар, а получателем - комплексный лицензиат. Такая терминология соответствует сторонам лицензионного договора - лицензиару и лицензиату - с

¹Гражданский кодекс РК, п. 1 ст. 966.

добавлением индивидуализирующей специфики в определении понятия договора комплексной предпринимательской лицензии (п. 1 ст. 896 ГК) - «комплексный». В остальных статьях главы 45 ГК стороны договора франчайзинга называется для удобства сокращенно - лицензиар и лицензиат, имея в виду комплексного лицензиара и лицензиата. Для проведения разграничения отношений, регулируемых договором франчайзинга, с одной стороны, и отношений, связанных с получением лицензии в соответствии с Указом о лицензировании, с другой стороны, желательно стороны в договоре франчайзинга называть комплексный лицензиар и комплексный лицензиат.

Договор франчайзинга является возмездным. Форма, способ и сроки оплаты пользования исключительными правами определяются сторонами по договору. Вознаграждение по договору комплексной предпринимательской лицензии может выплачиваться лицензиатом лицензиару в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых лицензиаром для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. В мировой практике наиболее распространенным является первоначальный взнос фиксированной суммой сразу после заключения договора(так называемый паушальный платеж), а затем повременные отчисления в определенном проценте от суммы оборота товаров, услуг, работ(так называемые роялти) . Кроме того, за предоставленные комплексные предпринимательские сублицензии лицензиат обычно выплачивает лицензиару определенный процент от оборота сублицензиата. В мировой практике франчайзинговая деятельность, имеющая низкие затраты начального периода(примерно между 25000 долл. и 5 долл. ), финансируется собственным капиталом или в сочетании с краткосрочными банковскими кредитами. При наличии более высоких затрат часто используются долгосрочные обычные или компенсационные кредиты. В некоторых случаях лицензиар предоставляет часть финансирования своим лицензиатам посредством выпуска долговых обязательств для проведения начальной подготовки персонала и выплаты цены за приобретение лицензионного комплекса, а также для покупки исходных товарно-материальных запасов.

Объектом договора являются исключительные права. «Исключительным правом на результат интеллектуальной творческой деятельности или средство индивидуализации признается имущественное право их обладателя использовать объект интеллектуальной собственности любым способом по своему усмотрению »(часть 1 п. 1ст. 964 ГК) . В то же время следует понимать, что «исключительное право на результат интеллектуальной творческой деятельности или средство индивидуализации существует независимо от права собственности на материальный объект, в котором такой результат или средство индивидуализации выражены» (ст. 968 ГК) . ¹

Из п. 1 ст. 896 ГК вытекает, что обязательными объектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются фирменное наименование и охраняемая коммерческая информация. Не включение в договор этих элементов не позволяет считать подписанное соглашение договором франчайзинга, даже несмотря на его название. Поэтому в отношении договоров, не имеющих своим объектом фирменное наименование или охраняемую коммерческую информацию или хотя и включающих упомянутые объекты, но не названных франчайзингом, действуют правила, предусмотренные сторонами в договоре, и общие нормы ГК. ²

Национальными и международными правовыми актами по вопросам франчайзинга чаще всего в понятие франчайзинга включается и третий обязательный элемент- постоянное консультационное содействие в организации бизнеса. В казахстанском законодательстве оно заменено

¹Лукарев Г. Договор не терпит легкомыслия. «Предприниматель и право» 1998г.

²Брагинский М. И., Ветренский В. В. Договорное право. М. 1997г.

обязанностью лицензиара провести консультирование лицензиата по вопросам, связанным с осуществлением пользования переданных ему исключительных прав. Такое консультирование может иметь не длящийся в течение действия всего договора, а, допустим, единовременный характер.

Понятие «охраняемая коммерческая информация», используемое в главе 45 ГК, является производным от понятия «информация, составляющая служебную или коммерческую тайну». В соответствии с п. 1 ст. 126 ГК «гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности её третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности».

Понятие «охраняемая коммерческая информация» подпадает также под действие главы 55 ГК «Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования». Лицо, правомерно обладающее технической, организационной или коммерческой информацией, в том числе секретами производства (ноу-хау), неизвестной третьим лицам (нераскрытая информация), имеет право на защиту этой информации от незаконного использования, если соблюдены условия установленные п. 1 ст. 126 ГК. Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования возникает независимо от выполнения в отношении этой информации каких - либо формальностей (её регистрации, получения свидетельств и т. п. ) . Правила о защите нераскрытой информации не применяется в отношении сведении, которой в соответствии с законодательными актами не могут составлять служебную или коммерческую тайну (сведения о юридических лицах, правах на имущество и сделках с ним, сведения, подлежащие представлению в качестве государственной статистической отчетности и др. ) . право на защиту нераскрытой информации действует до тех пор, пока сохраняются условия, предусмотренные п. 1 ст. 126 ГК (ст. 1018 ГК) .

Помимо обязательных, наиболее распространенными обьектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются товарные знаки(знаки обслуживания), изобретения, полезные модели, промышленные образцы, наименования мест происхождения(указания происхождения) товаров, нераскрытая информация, в том числе секреты производства(ноу-хау) . Однако это могут быть и другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг. Будучи объектом договора, весь передаваемый комплекс исключительных прав образует понятие «лицензионный комплекс». ¹

Обязательными сопутствующими лицензионному комплексу (имущественным исключительным правам) в договоре франчайзинга являются неимущественные права - деловая репутация и коммерческий опыт. Такое понимание вытекает из п. 2 ст. 896 ГК, где «договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионного комплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме». Под коммерческим опытом понимаются знания и навыки не подпадающие под понятие «нераскрытая информация» в смысле главы 55 ГК.

... продолжение

Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.