Антикоррупционный анализ инвестиционного законодательства Республики Казахстан

Тип работы: Реферат
Бесплатно: Антиплагиат
Объем: 15 страниц
В избранное:

Мороз Светлана Павловна,
д.ю.н., ГНС Института законодательства
Министерства юстиции Республики Казахстан

Антикоррупционный анализ инвестиционного законодательства Республики
Казахстан

Закон Республики Казахстан Об инвестициях от 8 января 2003 г. № 373-
II[1] (далее – Закон об инвестициях) объединил нормы, регулирующие
отношения, связанные с инвестициями, и установил общий правовой режим для
иностранных и национальных инвестиций, предоставив гарантии инвесторам,
осуществляющим свою деятельность в РК, что в целом следует расценить как
позитивный момент. Однако возникают определенные вопросы при рассмотрении
отдельных его положений.
В первую очередь, это касается терминов, используемых в Законе об
инвестициях. На наш взгляд, отсутствие четких и точных формулировок
основных категорий и терминов, применяемых в законодательном акте,
позволяет двусмысленно трактовать то или иное явление, что в свою очередь
снижает эффективность реализации правовых норм и порождает юридико-
лингвистическую коррупциогенность.
В частности, в п. 1 ст. 1 Закона дается следующее определение
инвестиций - это все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для
личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента
заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором
в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов,
используемых для предпринимательской деятельности. На наш взгляд,
содержащееся в Законе определение инвестиций, нуждается в серьезной
доработке. Если исходить из общей классификации инвестиций на
капиталообразующие и интеллектуальные (социальные), то в данном случае
имеются в виду только капиталообразующие инвестиции (а если точнее, то их
разновидность – прямые инвестиции). В принципе, подход законодателя понятен
в виду того, что из сферы регулирования предлагаемого закона исключены
отношения, возникающие при осуществлении интеллектуальных инвестиций, то и
само определение инвестиций характеризует только капиталообразующие
инвестиции. Однако в Законе прямого указания на это нет, и поэтому
складывается впечатление, что инвестиции, как таковые, могут вкладываться
лишь в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных
активов, используемых для предпринимательской деятельности. В общем, это
определение представляет некий синтез определений инвестиций, содержащихся
ранее в различных законодательных актах (и, в первую очередь, в утративших
силу Законах об иностранных инвестициях и прямых инвестициях[2]).
Исходя из изложенного, предлагаем новую редакцию п. 1 ст. 1 Закона:
инвестиции – это все виды имущества, вкладываемые в объекты
предпринимательской и иной деятельности с целью получения прибыли (дохода)
и (или) достижения положительного социального эффекта.
В отношении понятия инвестиции, применяемого в Законе об
инвестициях, необходимо еще отметить, что здесь вполне оправданно
стремление законодателя распространить инвестиционные преференции только на
прямые инвестиции, но непонятно зачем нужно сужать общее понятие
инвестиции, которое охватывает не только прямые, но и портфельные
инвестиции, и т.п. Чтобы избежать терминологической путаницы, нужно
возродить термин прямые инвестиции и тогда все станет на свои места –
есть различные виды инвестиций, но есть и прямые инвестиции, при
осуществлении которых предоставляются льготы и преференции.
В п. 2 ст. 1 дается определение инвестиционной деятельности, которое,
во-первых, воспроизводит законодательную трактовку понятия инвестиции, а
во-вторых, уравнивает понятия инвестиционная и предпринимательская
деятельность. На наш взгляд, инвестиционная и предпринимательская
деятельность не всегда совпадают. Бесспорно, что инвестиционная
деятельность направлена на получение прибыли (как и предпринимательская),
но в процессе ее осуществления возможно и желательно достижение социального
эффекта (улучшение материального благосостояния населения страны,
сокращение безработицы и т.д.); экономического эффекта (внедрение новых
технологий, развитие отсталых отраслей экономики и т.д.); экологического
эффекта (разрешение существующих и предотвращение будущих экологических
проблем, создание благоприятной для проживания окружающей среды и т.п.) и
научно-технического эффекта (развитие отечественных науки и техники,
инновационной деятельности и т.п.). Для этих целей и используются
инвестиции во всем мире, и в первую очередь, иностранные. Так, немногим
более чем пятьдесят лет назад чуть ли не самым рискованными считалась
капиталовложения в экономику Германии и Японии. Однако грамотное и умелое
привлечение и размещение иностранных инвестиций позволило этим странам не
только выйти из экономического кризиса, но и занять ведущие позиции в
мировом сообществе. Пример, достойный внимания, тем более, что по всем
показателям послевоенные Германия и Япония находились в гораздо худшем
состоянии, чем наша республика в начале 90-х г.г. ХХ в.
Следовательно, согласно законодательной трактовке инвестиционная
деятельность ограничена участием в уставном капитале коммерческих
организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов,
используемых для предпринимательской деятельности. По сути дела, произошла
подмена термина инвестирование термином инвестиционная деятельность, и
вторая составляющая инвестиционной деятельность (совокупность практических
действий по реализации инвестиций) осталась не урегулированной.
С учетом изложенного предлагаем новую редакцию п. 2 ст. 1 Закона об
инвестициях:
Инвестиционная деятельность - деятельность, связанная с
осуществлением вложения инвестиций в объекты предпринимательской и иной
деятельности, а также совокупность практических действий по реализации
инвестиций.
В п. 5 ст. 1 Закона раскрывается содержание термина инвестиционный
спор, под которым понимается спор, вытекающий из договорных обязательств
между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной
деятельностью инвестора. Если исходить из смысла анализируемой статьи, то
получается, что только споры, связанные с исполнением или прекращением
договора между инвесторами и государственными органами могут быть отнесены
к инвестиционным, все остальные споры инвестора инвестиционными не являются
и разрешаются в порядке, предусмотренном законодательством РК. Споры,
возникающие в связи с заключением договора, к инвестиционным отнесены быть
не могут, поскольку обязательство между инвестором и государственными
органами еще не возникло, но таких споров немало. Также возможны и споры
между инвестором и государственными органами не поводу договорных
обязательств, а по поводу исполнения норм действующего законодательства
Республики Казахстан, например, экологического или налогового
законодательства, и опять-таки эти споры инвестиционными не признаются. В
целом подход законодателя можно определить следующим образом -выделены две
группы споров: 1) инвестиционные споры; и 2) споры, не относящиеся к
категории инвестиционных споров (т.е. все остальные споры, поскольку в
законе не содержится прямого указания на то, что под ними понимается). На
наш взгляд, понятие инвестиционного спора должно быть расширено до споров
между инвестором и государственными органами, возникающих в связи с
осуществлением инвестиционной деятельности. Такой подход законодателя
будет в полной мере соответствовать тому, как Вашингтонская конвенция 1965
г. определяет понятие инвестиционных споров (к инвестиционным спорам
отнесены споры, вытекающие из отношений между иностранным частным лицом и
государством реципиентом по поводу инвестиций частного лица).
В п. 8 ст. 1 Закона об инвестициях дано определение инвестиционного
контракта как договора на осуществление инвестиций, предусматривающего
инвестиционные преференции. Однако данный контракт, заключаемый с
уполномоченным органом - Комитетом по инвестициям Министерства индустрии и
торговли РК (далее – Комитет по инвестициям), в соответствии с которым
предоставляются инвестиционные преференции, не может быть признан
договором, поскольку он содержит только отдельные элементы договора, и по
своей сути является односторонним решением компетентного государственного
органа.
По нашему мнению, следует четко разграничивать понятия инвестиционный
контракт – договор, и контракт о предоставлении инвестиционных
преференций – административный акт властного органа, оформленный в виде
договора. В первом случае, имеется в виду инвестиционный контракт как
гражданско-правовой договор, во втором случае – властное решение
государственного органа о предоставлении инвестору налоговых преференций,
натурных грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными
пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два различных
понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует законодательно
определить, что инвестиционный контракт – это гражданско-правовой договор,
а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций
использовать иную терминологию, более точно отражающую суть данного явления
(например, акт, решение и т.п.).
В юридической литературе отмечается достаточная распространенность так
называемых налоговых договоров или договоров инвестиционного налогового
кредита на практике. С нашей точки зрения, использование термина договор
применительно к финансовым или налоговым отношениям неоправданно, поскольку
договорные отношения основаны на принципах автономии воли и равенства
сторон, что совершенно неприемлемо в финансовых или налоговых отношениях.
Другое дело, что такая практика уже сложилась и вынуждает согласиться с
тем, что налоговый договор (также как и финансовый договор) – это
фикция, применение которой обусловлено скорее стремлением субъектов
инвестиционной деятельности к упрощенной терминологии, чем причинами
объективного характера.
Поэтому следует законодательно определить, что есть инвестиционный
контракт как разновидность гражданско-правового договора и есть контракт о
преференциях. Конечно, следовало бы полностью отказа от использования
термина контракт в данном случае, но поскольку такая терминология уже
сложилась, она понятнее для инвесторов и проще к использованию на практике,
то п. 8 ст. 1 Закона об инвестициях можно изложить в такой редакции:
Контракт о преференциях – это инвестиционный контракт, заключаемый
между инвестором и уполномоченным органом о предоставлении инвестиционных
преференций.
Наряду с этим, необходимо дополнить данную статью новым п. 8-1
следующего содержания:
Инвестиционный контракт – это договор об осуществлении и реализации
инвестиций.
В указанном варианте понятие инвестиционного контракта вполне
согласуется с концепцией, принятой законодателем по вопросам инвестиций и
инвестиционной деятельности (не детализировать и не раскрывать применяемые
категории и термины, а формулировать их максимально широко). Хотя, на наш
взгляд, от этого подхода можно и отойти, тогда понятие инвестиционного
контракта должно выглядеть следующим образом:
Инвестиционный контракт – это договор о вложении всех видов
имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей,
а также прав на них в объекты предпринимательской и иной деятельности в
целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного
социального эффекта.
Признавая гражданско-правовую природу инвестиционного договора,
полагаем, что это особая группа договоров, объединяющая договоры разного
типа, выделяемые не по видам деятельности, а по экономической сфере их
применения (сфере инвестиций), такие как договоры (сделки), заключаемые на
рынке ценных бумаг (например, договор купли-продажи ценных бумаг); договор
лизинга, договор строительного подряда, договор банковского займа и другие.
Отдельную группу инвестиционных договоров составляют договоры в сфере
недропользования. Исходя из общей классификации договоров, можно
утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является
консенсуальным, двусторонним и возмездным.
Считаем необходимым, в целях дальнейшего развития и совершенствования
действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан четко
определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора,
форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды
инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения
их на практике.
В п. 1 ст. 3 Закона говорится о том, что инвесторы имеют право
осуществлять инвестиции в любые объекты и виды предпринимательской
деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Однако
такая формулировка, по нашему мнению, является не точной, потому что, как
уже отмечалось выше, предпринимательская и инвестиционная деятельность не
всегда совпадают по своему содержанию. Не вдаваясь в подробности этого
вопроса, отметим, что разграничение между ними проведено в самом
определении инвестиций (ст. 1 закона), товары, предназначенные для личного
потребления, не подпадают под понятие инвестиций. Тогда как в
предпринимательской деятельности одна из основных ее составляющих – это как
раз таки розничная купля-продажа товаров, предназначенных для личного
потребления. Анализ содержания этой статьи также позволяет предположить,
что речь может идти не только о предпринимательской деятельности, но и о
других видах деятельности. Поэтому предлагаем новую редакцию п. 1 ст. 3
Закона:
Инвесторы имеют право осуществлять инвестиции в любые объекты
предпринимательской и иной деятельности, кроме случаев, предусмотренных
законодательными актами Республики Казахстан.
В ст. 9 Закона об инвестициях Разрешение споров порядок разрешения
споров упрощен до минимума. Как таковая процедура рассмотрения спора в нем
вообще не определяется, а устанавливается правило общего характера о том,
что разрешение споров производится в соответствии с международными
договорами и законодательными актами РК[3] в судах РК, а также в
международных арбитражах, определяемых соглашением сторон. Исходя из
изложенного, предлагаем изложить п. 2 ст. 9 Закона в следующей редакции:
2. Если инвестиционные споры не могут быть разрешены с помощью
переговоров в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из
сторон в споре к другой стороне, то спор, по выбору любой из сторон может
передаваться для разрешения в судебные органы Республики Казахстан или в
соответствии с согласованной процедурой разрешения споров, в том числе
установленной в контракте или любом ином соглашении между сторонами в споре
в один из следующих арбитражных органов:
1) Международный центр по урегулированию инвестиционных споров,
созданный в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных
споров между государствами и гражданами других государств, открытый для
подписания в Вашингтоне 18 марта 1965 г. (Конвенция ИКСИД), если
государство инвестора является участником этой конвенции; либо
дополнительный орган Международного центра (функционирующий по Правилам
дополнительного органа), если государство инвестора не является участником
Конвенции ИКСИД;
2) арбитражные органы, учреждаемые в соответствии с арбитражным
регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по международному
торговому праву (ЮНСИТРАЛ);
3) международный коммерческий арбитраж, учреждаемый в соответствии с
законодательством РК;
4) третейский суд, учреждаемый в соответствии с законодательством РК.

П. 1 ст. 14 Закона об инвестициях закрепляет положение о том, что
инвестиционные преференции предоставляются в приоритетных видах
деятельности, перечень которых утверждается Правительством РК.
Первоначально, согласно Закону о государственной поддержке прямых
инвестиций (утратившему силу) и принятым в его исполнение подзаконным актам
было определено 5 приоритетных секторов экономики: 1) производственная
инфраструктура; 2) обрабатывающая промышленность; 3) объекты города Астаны;
4) жилье, объекты социальной сферы и туризма; 5) сельское хозяйство. На
настоящий момент подход законодателя несколько изменился, теперь в качестве
приоритетных выделены виды деятельности на уровне классов общего
классификатора видов экономической деятельности[4]. В частности, к таким
видам деятельности отнесены: сельское хозяйство, охота и предоставление
услуг в этих областях; лесное хозяйство и предоставление услуг в этой
области; рыболовство, рыбоводство и предоставление услуг в этих областях;
производство пищевых продуктов, включая напитки; текстильное производство;
и др. (всего их – 245). На наш взгляд, данный перечень является более
детальным и конкретным, чем в ранних редакциях, но, во-первых, он далеко не
полный, его необходимо дополнить такими важными видами деятельности, как:
инновационная деятельность; деятельность по изучению космоса и его мирному
использованию; переработка ядерных материалов (атомная промышленность). Во-
вторых, отдельные виды деятельности сформулированы слишком широко и к ним
могут быть отнесены любые, в том числе и те, на которые не должны
распространяться льготы и преференции (поскольку это итак высокодоходные
виды деятельности, и предоставление им преференций ставит их в
привилегированное положение по сравнению с другими участниками рынка). Речь
идет о таких видах деятельности, как строительство, связь, операции с
недвижимым имуществом, деятельность по организации отдыха и развлечений и
т.д. Все это создает широкое поле для коррупционных нарушений, поскольку
позволяет отдельным чиновникам трактовать нормы инвестиционного
законодательства так, как это будет удобно и выгодно для конкретных
участников инвестиционной деятельности.
На основе анализа норм Закона об инвестициях и других подзаконных
актов можно представить динамику заключения, изменения и расторжения
контракта, предусматривающего инвестиционные преференции (который, как уже
отмечалось, может быть назван – контракт о предоставлении преференций)
следующим образом.
1. Предварительная стадия включает два этапа. Первый этап – подача
заявки, ее принятие и регистрация. Законодательством установлены
специальные требования, предъявляемые к форме заявки, к перечню подаваемых
заявителем документов и к бизнес-плану инвестиционного проекта, только при
соблюдении которых заявка подлежит регистрации. В противном случае
заявителю направляется мотивированный отказ в регистрации заявки (заявитель
имеет право обжаловать действия уполномоченного органа, если он не согласен
с отказом в регистрации заявки). В частности, уполномоченным органом
(Комитетом по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК) утверждены
форма заявки на предоставление инвестиционных преференций и две инструкции
по составлению бизнес-плана инвестиционного проекта, сумма инвестиций в
фиксированные активы которого превышает 60 тысяч месячных расчетных
показателей (далее – МРП) и не превышает 60 тысяч МРП [5].
Второй этап – рассмотрение заявки и принятие решения уполномоченным
органом. При рассмотрении инвестиционного проекта на предмет предоставления
инвестиционных преференций уполномоченный орган: 1) проводит анализ бизнес-
плана инвестиционного проекта; 2) проводит анализ наличия источников
финансирования, баланса; 3) проводит анализ наличия документов,
подтверждающих затраты на приобретение фиксированных активов на предмет
соответствия пунктам рабочей программы; 4) определяет наличие просроченной
задолженности по налогам и другим обязательным платежам в бюджет, а также
по заработной плате и в случае наличия долгосрочной (свыше 3-х месяцев)
задолженности рассмотрение проекта приостанавливается до ее погашения; 5)
взаимодействует с государственными органами и иными организациями по
инвестиционным вопросам (согласование); 6) результат рассмотрения заявки
оформляет заключением установленной формы; все расчеты указывает в
тенге[6]. Комитет по инвестициям принимает решение о предоставлении
инвестиционных преференций и направляет заявителю ответ в письменной форме
в течение тридцати рабочих дней с момента регистрации заявки.
2. Заключение и исполнение контракта. Здесь можно выделить три этапа
(с учетом положений законодательства об инвестициях, а не гражданского
законодательства).
Первый этап – подготовка контракта для подписания. Уполномоченный
орган в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о
предоставлении инвестиционных преференций подготавливает для подписания
контракт с учетом положений модельного контракта. Постановлением
Правительства РК от 8 мая 2003 г. был утвержден Модельный контракт на
осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции[7],
устанавливающий юридические рамки договорных взаимоотношений между
уполномоченным органом и инвестором (юридическим лицом РК, заключившим
контракт) в соответствии с применимым правом с ... продолжение

Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.