ИНВЕСТИЦИОННЫЕ СПОРЫ: ПОНЯТИЯ, СУЩНОСТЬ И СПОСОБЫ РАЗРЕШЕНИЯ
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
КАЗАХСКИЙ ГУМАНИТАРНО-ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ
АЛМАТИНСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ
КАФЕДРА МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА И МЕЖДУНАРОДНЫХ ОТНОШЕНИЙ
ВЫПУСКНАЯ РАБОТА
ИНВЕСТИЦИОННЫЕ СПОРЫ: ПОНЯТИЯ, СУЩНОСТЬ И СПОСОБЫ РАЗРЕШЕНИЯ
Выполнил: Мусалиев Е.М.
студент 4 курса факультета
международного права
Научный
руководитель:
Шайкенова С.Т.
зав.
кафедрой МП И МО,
кандидат юридических наук
Работа допущено к защите
Заведующий кафедрой
международного права и
международных отношений
к.ю.н._______________________ Шайкенова С.Т.
_________________2008г.
Алматы – 2008
Содержание
Введение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..3-6
Глава 1. Инвестиционные споры, основания их
возникновения ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. ... .7
1. Понятие и сущность инвестиционных споров как феномена международных
правоотношений ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..7-1 3
1.2 Основания возникновения споров в инвестиционных
правоотношениях ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. ... ..14-21
1.3 Становление и развитие правового регулирования инвестиций и
инвестиционных споров ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..21-37
Глава 2. Процедуры разрешения инвестиционных споров ... ... ... .38
1. Роль переговоров в разрешении инвестиционных
споров ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .38-4 0
2. Эффективность посредничества в инвестиционных
правоотношениях ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 40-47
3. Особенности арбитражного разрешения инвестиционных
споров ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .48-7 3
Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . ... ... ... ... ...74-77
Список использованных источников ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...78-81
Введение.
В современных условиях рыночной экономики Республики Казахстан
популярность инвестиции возросла до такой степени, что мы не можем не
замечать проблем, касающихся их. Инвестиции вкладываются инвесторами, чтобы
получить прибыль, а интерес государства в них - развивать определенные
отрасли экономики, что в свою очередь, необходимо для поднятия социального
уровня населения, т.е. увеличение заработной платы, расширение услуг в
различных сферах (здравоохранении, образовании), обучения новых
специалистов для работы с новыми технологиями, предоставления новых рабочих
мест и т.п.
Актуальность работы. Казахстан как постсоветское государство,
перешедшее на рыночную экономику, сильно нуждается в иностранных
инвестициях, для их привлечения были приняты международные договоры,
например, Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между
государствами и физическими или юридическими лицами других государств
International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)
(Вашингтон, 18 марта 1965 г.), Конвенция об учреждении Многостороннего
агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.) Конвенция о
признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-
Йорк, 10 июня 1958 года). Создана специальная нормативная база, в основе,
которой стоит Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 года Об
инвестициях. Законодательная база Казахстана обновляется каждый раз: Закон
Казахской Советской Социалистической Республики от 15 декабря 1990 года №
408-XII Об основных принципах внешнеэкономической деятельности Казахской
ССР, Закон Казахской Советской Социалистической Республики от 7 декабря
1990 года № 383-XII Об иностранных инвестициях в Казахской ССР, затем
были приняты Закон Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. Об
иностранных инвестициях, Закон Республики Казахстан от 28 февраля 1997 г.
О государственной поддержке прямых инвестиций, и ныне действующий Закон
Республики Казахстан от 8 января 2003 года 373-II Об инвестициях.
Тем самым Республика Казахстан хотела создать благоприятный
инвестиционный климат. Однако это не говорит о том, что в инвестициях
заинтересовано только государство, инвестор заинтересован в этом не в
меньшей степени. Это объясняется закономерностью развития экономики, когда
у инвестора есть деньги, он хочет их заставить работать, а государству
нужен капитал, чтобы развивать свою экономику. В подтверждении данной мысли
можно привести слова Генриха Эрдмана: Темпы роста экономики во всем мире
за последние 25 лет опережают темпы роста экономики за весь ХХ век.
Развитие экономики всего мира в ХХ веке в сотни раз превзошло по своим
результатам развитие любой отрасли в XIX веке. И это невозможно остановить,
как нельзя остановить весь процесс развития человечества[1]. Безусловно,
Республика Казахстан очень богатая страна, если говорить о природных
ресурсах, поэтому инвесторы сами порою заинтересованы осуществлять
инвестиции в Казахстане. Но при этом как в каждом прогрессе есть свои сбои,
так и в инвестиционных отношениях происходят конфликты, т.е. инвестиционные
споры. Актуальность данной работы заключается в исследовании данного
феномена. Почему возникают инвестиционные споры? И как они разрешаются?
Ответить на эти и другие вопросы мы постарались в нашей работе.
Степень изученности. В правовой доктрине Республики Казахстан на
сегодняшний день данная тема исследована в небольшой степени. Тема
инвестиционных споров не получила должного внимания казахстанских юристов,
она рассматривалась только единицами. Так, в работе М.К. Сулейменова Право
и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан инвестиционные
споры рассмотрены в § 4 Особенности принятия к рассмотрению арбитражным
судом инвестиционных споров, в работе С.П. Мороз Инвестиционное право
инвестиционным спорам посвящен § 2 Инвестиционные споры и порядок их
разрешения.
В зарубежной правовой доктрине степень изученности темы инвестиционных
споров более высокая, например, в книге Comparative International
Commercial Arbitration by Julian D M Lew, Loukas A Mistelis, Stefan M
Kröll, published by Kluwer Law International, 2003 г. инвестиционным спорам
посвящена отдельная глава № 28, где предоставляется не только понятие и
характерные черты инвестиционных споров, но и полный анализ универсальных,
региональных международных конвенции, регулирующих инвестиционные споры.
Что же касается процедуры разрешения инвестиционных споров, в
частности арбитража, то здесь также наблюдается неполной анализ данного
явления. Например, все авторы различных научных изданий, которые касаются
внешнеэкономической деятельности, подчеркивают важность Вашингтонской
Конвенции 1965 г., но никто из них не дает полной комментарий или анализ
данной конвенции, хотя считается, что она является прорывом, своего рода
фундаментом для всех других аналогичных нормативных правил, которые
регулируют схожие общественные отношения.
Предметом исследования данной работы является инвестиционный спор,
основания его возникновения, способы его разрешения.
Целями выпускной работы являются: определить, что представляет собой
инвестиционный спор, а также способы разрешения инвестиционного спора,
делая акцент на арбитражное разбирательство.
Конечно же, в данной работе центром внимания является именно
Республика Казахстан, казахстанская правовая база, но при этом был
проиллюстрирован опыт зарубежных стран, а также сделан анализ международных
документов, имеющих большое значение для Казахстана. Мы постарались, так
сказать, систематизировать точки зрения юристов, касающихся нашей темы,
как казахстанских, так и зарубежных.
При изучении феномена инвестиционные споры были использованы
следующие источники:
- Нормативно – правовые акты Республики Казахстан;
- Международные конвенции;
- Национальная и зарубежная правовая доктрина;
- Национальная и зарубежная практика разрешения инвестиционных
споров.
- Материалы СМИ;
- Данные государственных органов Республики Казахстан.
Известно, что арбитражное рассмотрение инвестиционных споров носит
конфиденциальный характер, поэтому арбитражная практика разрешения
инвестиционных споров, стороной которых является Республики Казахстан,
носит ограниченный характер. Например, на официальном сайте ИКСИД можно
найти только список споров без фабулы, содержания и результатов их
рассмотрения[2]:
ICSID Case No. ARB0714
Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of
Kazakhstan (ICSID Case No. ARB0714) Subject Matter Exploration and
extraction of hydrocarbons Date Registered July 16, 2007 Status of
Proceeding Pending (Tribunal not yet constituted) Pending
ICSID Case No. ARB016
AIG Capital Partners, Inc. and CJSC Tema Real Estate Company v. Republic
of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB016) Subject Matter Construction of
residential housing complex Date Registered June 04, 2001 Date of
Constitution of Tribunal Constituted October 05, 2001 Composition of
Tribunal
ICSID Case No. ARB0516
Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. v.
Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB0516) Subject Matter
Telecommunications enterprise Date Registered August 30, 2005 Date of
Constitution of Tribunal Constituted December 09, 2005 Composition of
Tribunal
ICSID Case No. ARB0211
Enrho St Limited v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB0211)
Subject Matter Energy enterprise Date Registered September 06, 2002 Date
of Constitution of Tribunal Constituted April 15, 2003 Composition of
Tribunal President Jan PAULSSON (French) Arbitrators Ahmed Sadek
EL-KOSHERI
Положения, выносимые на защиту. Инвестиционные споры могут коснуться
законодательства, которое не только затрагивает определенного инвестора, но
и определенный круг инвесторов, состоящих в аналогичных правовых отношениях
с государством. Это тем самым и показывает серьезность последствий
инвестиционного спора, который тем или иным способом затрагивает
общественный интерес. Проблема отнесения спора к категории инвестиционного
или иного имеет и практическое значение, очень важно, как в уголовном
производстве квалифицировать преступление, так и здесь определить какой это
спор, т.к. от этого зависит и подведомственность рассмотрения спора, и сам
результат. Следовательно, на наш взгляд необходимо изменить определение,
данное в Законе РК от 8 января 2003 года об инвестициях, отвечающего
природе инвестиций, и его признакам.
Включить институт посредничества в правовую систему РК. Учитывая
эффективность и востребовательность данного института в международных
коммерческих спорах. Например, в Англии, после того как были предоставлены
права субъектам самим решать споры, применяя альтернативные способы
разрешения споров, в том числе и посредничество, объем гражданских дел,
разрешенных посредничеством возрос, что в свою очередь, не только
разгружает и упрощает деятельность судов и арбитража, но и сохраняет
деловые отношения и восстанавливает исполнения контракта.
Законодательство об арбитражном разбирательстве в Республике Казахстан
не получило должного развития. Например, ст. 9 Закона об инвестициях просто
отсылает к международным договорам и международным арбитражам, тем самым
ограничивает рассмотрения инвестиционного спора в казахстанских арбитражах,
также обжаловать арбитражное решение могут и третьи лица, помимо сторон,
когда универсальные международные договоры предусматривают только сторон
спора в качестве субъектов обжалования решения арбитража.
Структура работы. Глава 1 состоит из трех параграфов, в которых
рассматриваются такие вопросы как понятие, сущность, основания
возникновения инвестиционных споров, становление казахстанского
законодательства и международных норм, регулирующих инвестиции, какую
роль играют инвестиции для Казахстана, какие существовали проблемы, какие
существуют проблемы регулирования инвестиционных споров, и как их можно
устранить, почему важно нормативное определение таких понятий как
инвестиции и инвестиционные споры и т.д.
Глава 2 включает в себя 3 параграфа, которые посвящены непосредственно
процедурам разрешения инвестиционных споров. Здесь затронуты такие вопросы
как почему важны переговоры, зачем необходимо посредничество, какие
преимущества у международного коммерческого арбитраж, каков порядок
регулирования инвестиционных споров в Казахстане, какова роль арбитражной
оговорки, как обстоят дела с признанием и исполнением арбитражного
решения и т.д.
Глава 1. Инвестиционные споры, основания их возникновения.
1.1 Понятие и сущность инвестиционных споров.
Чтобы понять само явление инвестиционные споры, а также его сущность
и что служит основанием его возникновения, необходимо уяснить понятие
инвестиции.
В системе воспроизводства инвестициям принадлежит важнейшая роль в
деле возобновления и увеличения производственных ресурсов, а,
следовательно, и обеспечении определенных темпов экономического роста.
Существует множество определения термина инвестиции. Можно привести в
качестве примера классические и наиболее распространенные из них:
1) Инвестиции - все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для
личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента
заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором
в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов,
используемых для предпринимательской деятельности[3].
2) Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в
том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами
акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также такие
формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены Советом
директоров[4].
3) Термин "Инвестиции" означает все виды имущественных ценностей и, в
частности, включает:
(а) движимое и недвижимое имущество и любые другие имущественные права,
такие как сервитут, заклад, право ограничения во владении собственности,
залог;
(б) акции, паи или любые иные формы участия в предприятиях;
(в) долговые денежные обязательства или права на участие в прибылях;
(г) права на объекты интеллектуальной собственности (включая объекты
охраняемые авторским правом, патенты, товарные знаки, знаки обслуживания,
фирменные наименования, указание места происхождения), технологии, "ноу-
хау" и гудвилл;
(д) государственные концессии, включая концессии на разведку, добычу и
использование природных ресурсов, а также любые другие права, полученные по
решению законодательных органов, по контракту или по решению органа
исполнительной власти, принятого в соответствии с законом[5].
4) Инвестиции (от лат. investio - облачаю) - денежные средства, целевые
банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины,
оборудование, лицензии, в т.ч. и на товарные знаки, кредиты, любое другое
имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые
в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения
прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта[6].
5) Инвестиции - investment - долгосрочные вложения частного или
государственного капитала в различные отрасли национальной (внутренние
инвестиции) или зарубежной (заграничные инвестиции) экономики с целью
получения прибыли[7].
6) Инвестиции – это блага, вкладываемые в объекты предпринимательской
деятельности с целью получения доходов[8].
В настоящее время не существует единого определения ни в науке, ни в
законодательной сфере, т.е. под понятие инвестиции может подпадать не
исчерпывающий перечень имущественных благ, рода деятельности и т.д., вплоть
до акционерного участия. Вышеприведенные определения с одной стороны
схожи, а с другой – различны. Но на основании их можно сказать, что
инвестиции - это вложение инвестора в определенный объект инвестиционной
деятельности с целью получить прибыль (доходы). Инвестиции в большинстве
случаи предполагают иностранный элемент, т.е. они существуют в
международных правоотношениях.
В современном мире роль инвестиции с каждым годом растет, государства
стараются создать наиболее благоприятные позволительные условия для
привлечения инвесторов. В нижеприведенной таблице[9] мы можем увидеть
насколько важно инвестирование для развития всей страны в целом:
Иностранные инвестиции
в фактических ценах, млн.тенге
2001 2002 2003 2004 2005 2006
Республика Казахстан
в фактических ценах, млн.тенге
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Республика Казахстан
в фактических ценах, млн.тенге
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Республика Казахстан 153526 207334 202912 128328 341167 476539
590159 Акмолинская 5034 6871 5452 5037 15719 11796 8811
Актюбинская 8530 9215 8673 8807 21329 24377 30620 Алматинская
3086 7982 10335 4825 9140 14595 26145 Атырауская 9809 18453
8831 8938 24524 21019 15304 В-Казахстанская 9267 9837 13853
11117 17127 22058 19259 Жамбылская 1000 3084 3092 1619 4064
5210 7206 З-Казахстанская 2026 3547 2873 1855 5562 5220 7692
Карагандинская 5652 10342 7416 10581 27504 28660 80527
Костанайская 7560 12340 9020 9099 15639 30189 15821
Кызылординская 6562 4166 11745 1256 4405 6496 10006
Мангистауская 15986 21646 14789 19909 16257 20326 9189
Павлодарская 11917 8508 7597 5636 15795 14916 74050 С-
Казахстанская 4346 8749 3645 3629 11288 10798 16093 Ю-
Казахстанская 7175 9911 12533 8523 12460 16383 20303 г.Астана
28643 16460 13819 10729 23266 71974 59360 г.Алматы 26933 56223
69239 16768 117088 172522 189773
Теперь, попытаемся разобраться как инвестиции и инвестиционные споры
регулируются на международном уровне.
В международном частном обороте собственность чаще всего фигурирует в
форме инвестиций – капитала (имущества), вложенного в производство[45].
Современное международно-правовое регулирование иностранных инвестиций
сложилось после Второй мировой войны и характеризуется двумя
взаимосвязанными принципами: последовательной демократизацией правовых
механизмов в отношении иностранного капитала и сохранением ограничений в
отношении его допуска на территории суверенных государств[46].
Так был сформулирован режим наибольшего благоприятствования: инвестору
иностранного государства предоставляются аналогичные условия деятельности,
как и инвестору другого государства. Он был закреплен в ст. 1 Генерального
соглашения о тарифах и торговле, названном Общий режим наиболее
благоприятствуемой нации, предусматривается: Любое преимущество,
благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые в отношении
любого товара, происходящего из любой другой страны или предназначаемому в
любую другую страну, должны немедленно и безусловно предоставляться
подобному же товару, происходящему из территории всех других
Договаривающихся сторон или предназначенному для территории других
Договаривающихся сторон[47]. Данный режим используется во многих
двухсторонних договорах, которые мы отмечали во втором параграфе. Однако
роль двухсторонних договоров не сводится только к определению режима,
предоставляемого инвестору.
Двусторонние инвестиционные соглашения распространились за прошлые три
десятилетия и являются эффективным и хорошо используемым механизмом, чтобы
обеспечить защиту иностранных инвестиций[48]. В дополнение к независимым
правилам они обычно содержат условия урегулирования споров для определенных
категорий инвестиций, неизменно предусматривая арбитраж. Сфера действия и
содержание этих правовых норм соглашений отличаются, в зависимости от
вовлеченных государств и их соответствующей власти в рыночной экономике.
На международном пространстве заключаются очень большое количество
договоров, в основном это двухсторонние договора, здесь все понятно два
государства сами определяют условия, которые им приемлемы. Однако совсем по-
другому обстоят дела с многосторонними договорами, т.к. здесь должны быть
учтены интересы всех государств, участвующих в его принятии. Очень большой
интерес представляют собой такие договора как: Вашингтонская Конвенция 1965
года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и
физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтонская
Конвенция), Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям
инвестиций от 11 октября 1995 года (Сеульская Конвенция), Договор к
Энергетической Хартии[49].
На основе Вашингтонской Конвенции был создан Центр по урегулированию
инвестиционных споров, целью которого является обеспечить разрешение
посредством примирения и арбитража инвестиционных споров между
Договаривающимися государствами и лицами других договаривающихся государств
(ст. 1 п. 2 Вашингтонской Конвенции). Как видно данная Конвенция
предусматривает два вида пути разрешения инвестиционных споров: примирение
и арбитраж, причем закрепляется для каждого из них определенная процедура
(например, глава 3 посвящена примирению, а глава 4 арбитражу). Однако
Конвенция не ограничивает ее участников в способах разрешения
инвестиционных споров: Если стороны не договорятся об ином, ни одна из
сторон в примирительной процедуре не имеет права в процессе иной процедуры
разрешения спора, будь то арбитраж или судебный порядок или иной порядок
разрешения,(выделено нами – Ш.С.,Ш.и М.Е.) ссылаться на или использовать
любые высказывания, заявления, признания, предложения в отношении
соглашения, сделанные другой стороной в примирительной процедуре, а также
на рекомендации Комиссии (ст. 35)
Более подробно Вашингтонскую Конвенцию мы рассмотрим в следующей
главе.
Сеульская Конвенция как видно из названия и самого содержания посвящена
гарантиям инвестиций. Для этого было создано Многостороннее агентство по
гарантиям инвестиций (далее – Агентство), которое является полным
юридическим лицом и имеет, в частности, право:
- заключать контракты;
- приобретать и продавать движимое и недвижимое имущество;
- возбуждать судебные дела.
Цели и задачи предусматриваются в ст.2 Конвенции: Задача Агентства -
стимулировать поток инвестиций в производительных целях между странами-
членами и особенно в развивающиеся страны, дополняя таким образом
деятельность Международного Банка Реконструкции и Развития (далее
именуемого Банк), Международной финансовой корпорации и других
международных финансовых учреждений развития.
Для достижения этой цели Агентство:
(a) предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхование
от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-
либо стране-члене из других стран-членов;
(b) проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию
содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны-члены и между ними; а
также
(c) пользуется такими другими дополнительными полномочиями, которые
могут потребоваться для достижения этой цели.
При принятии всех своих решений Агентство руководствуется положениями
настоящей статьи.
Агентство предоставляет гарантии инвестициям при следующих рисках:
Перевод валюты, экспроприация и иные аналогичные меры, нарушение договора,
война и гражданские беспорядки. Мы уже говорили, что данный список не
исчерпывающий и Совет директоров может включать в него и другие виды
некоммерческих рисков, здесь же следует отметить убытки, не подлежащие
покрытию, т.е. возникающие в результате:
(i) любого действия или бездействия принимающего правительства, на
которое дал согласие владелец гарантии или за которое он несет
ответственность; и (ii) любого действия или бездействия принимающего
правительства или любого другого события, происшедшего до заключения
договора о гарантии (ст. 11 Сеульской Конвенции).
Чем же интересен Договор к Энергетической Хартии (далее – Договор)?
Данный Договор был подписан 17 декабря 1994 г. В нем предусмотрено, что
каждая договаривающаяся сторона в соответствии с положениями этого договора
поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные
условия для инвесторов других договаривающихся сторон с целью осуществления
капиталовложений на ее территории. Эти условия включают обязательство
предоставлять в любое время в отношении капиталовложений инвесторов других
договаривающихся сторон справедливый и равный режим[50]. М.К. Сулейменов,
проанализировав Договор, подчеркивает прединвестиционную (осуществление
инвестиций), и постинвестиционную стадии. В первом случае государство
только стремится предоставлять (значит, не обязано) национальный режим или
РНБ. Во втором случае государство предоставляет национальный режим или РНБ
(т. е. это жесткая обязанность). При этом обязательность предоставления
национального режима возникает и на прединвестиционной стадии после
подписания участниками Дополнительного договора к ДЭХ[51].
Договор содержит государственные гарантии, предоставляемы иностранным
инвесторам: возмещение убытков ст. 12, гарантии от экспроприации ст. 13,
перевод платежей, связанных с инвестициями ст. 14, право суброгацию ст. 15.
Инвестиционным спорам посвящена ст. 26 Разрешение споров между Инвестором
и Договаривающейся Стороной.
Следует отметить некоторые положения Североамериканского соглашения о
свободной торговле, которое вступило в силу в 1993 г., на Западе оно
известно под именем NAFTA. Данное Соглашение было заключено для создания
свободного общего рынка между США, Канадой и Мексикой (они также являются
учредителями NAFTA). В дополнение общей поддержки разрешения инвестиционных
споров арбитражем или иными альтернативными способами, NAFTA содержит
механизм разрешения инвестиционных споров в трех главах, самой важной из
которых является Глава 11. Она регулирует инвестиции и содержит 3 части:
Часть А устанавливает основные обязанности договаривающихся государств;
Часть В предусматривает механизм разрешения спора; и Часть С содержит
определения важных терминов, используемых в Главе[52].
Таким образом, в данном параграфе был приведен небольшой анализ
регулирования инвестиции на национальном уровне на основе законов
Республики Казахстан и международном - на основе наиболее важных правовых
документов. Как мы видим, законодательство нашей страны подвергается
немалой критике нашими же правоведами, но в то же время количество
инвестиций, вкладываемых в экономику нашей Республики, с каждым годом
растет. Это говорит о том, что законодательство Казахстана как бы то ни
было, работает и оно в какой-то степени удовлетворяет права и интересы
инвесторов. Международные документы в свою очередь служат образцом для
национального законодательства, которое в скором будущем будет
соответствовать международным стандартам.
Теперь мы можем с уверенностью утверждать, что инвестиции это не
просто экономическая или правовая категория, это фактически катализатор
экономического развития государства. Инвесторам необходимы гарантии и
государства предоставляют их не только в специальном и общем внутренним
законодательстве, но и заключает огромное количество двухсторонних и
многосторонних договоров. Инвестиционные отношения усложняются с каждым
разом, правовая система нашей Республики изменяется, стараясь отвечать всем
сложившимся отношениям, однако многие вопросы остаются за бортом. И
инвестиционные споры не являются исключением. Так, определение, данное в
ныне действующем законе, далеко не совершенно, оно сужает данное понятие,
не отвечая международным требованиям. Ст. 9 Закона об инвестициях так
упростила порядок разрешения инвестиционных споров (по сравнению с
предыдущим Законом от 1994 г. об иностранных инвестициях, а именно ст.27),
что второй пункт просто ссылается на другие международные договора и
законодательные акты РК, тем самым вводит в заблуждение инвесторов, ведь не
каждый из них знает, какой международный договор Казахстан ратифицировал, а
какой нет, для какого международного договора издан специальный
законодательный акт, а для какого это не требуется. Однако есть и
положительные черты настоящего Закона, самая главная из них это то, что
Республика Казахстан предоставляет гарантии в случае возникновения
некоммерческого риска, например, денежная компенсация в случае,
экспроприации и т.д.
В заключении данной Главы хотелось бы отметить, что законодательство
Казахстана показывает насколько он готов создать благоприятный
инвестиционный климат для развития экономики страны в целом, т.е. насколько
инвесторы будут доверять нашей Республике как деловому партнеру.
Глава 2. Процедуры разрешения инвестиционных споров.
1. Роль переговоров в разрешении инвестиционных споров.
В современных условиях жизни, где действуют различные объективные
законы типа время - деньги, качество бьет количество и т.п., прежде чем
разрешать инвестиционный спор следует выбрать наиболее приемлемый способ
для того, чтобы сделать его наиболее эффективным. Для этого необходимо
определить следующие факторы: нейтральность, конфиденциальность, цена (или,
скорее, результат, получаемый после уплаты определенной суммы денег; в
терминологии британской школы арбитражного права этот фактор называется
cost effectiveness), скорость, гибкость и возможность изменений[53], сюда
еще следует добавить - наименьшее психологическое напряжение.
Несудебные формы разрешения споров, зародившиеся как альтернатива
гражданскому судопроизводству в американской правовой системе, в последние
годы все чаще стали применяться в странах СНГ. Например, в Санкт –
Петербургском центре разрешения конфликтов используются внесудебные методы
решения проблем – такие, как медиация, консультации, переговоры, что
гарантирует сторонам соблюдение их интересов, помогает им найти выход из
трудной ситуации, преодолеть взаимное недоверие, достичь согласия и
продолжить партнерские отношения[54]. То есть, кроме суда и арбитража
(третейского суда) международный частный конфликт может быть урегулирован и
в иных формах. Мировой опыт свидетельствует о том, что в последние
десятилетия государства все больше внимания уделяют внедрению
альтернативных способов разрешения споров или АРС (Alternative dispute
resolution. ADR)[55]. Они могут быть инициированы самими сторонами, а
могут быть закреплены в контракте, в дополнительных соглашениях или даже в
универсальном международном договоре.
Так, например ст. 26 Договора к Энергетической Хартии закрепляет
следующее: Споры между Договаривающейся Стороной и Инвестором другой
Договаривающейся Стороны, касающиеся Инвестиции последнего на Территории
первой, которые касаются утверждений о нарушении обязательства по Части III
первой Договаривающейся Стороной, разрешаются, по возможности,
дружественным образом (выделено нами – Ш.С., М.Е.). Понятно, что под
дружественным образом понимаются иные способы отличающееся от суда общей
юрисдикции и арбитража, именно в этом и заключается альтернативность. Что
же является наиболее дружественней, чем переговоры?!
Теперь перейдем непосредственно к такому способу разрешения
инвестиционных споров как переговоры. Что же такое переговоры? Это способ
решения самых различных вопросов. Особое место они занимают в целях
урегулирования споров, т.е. являются одним из наиболее эффективных и широко
признанных средств мирного урегулирования споров, предусмотренных ст. 33
Устава ООН. В этом качестве они широко используются как по двусторонним,
так и по многосторонним соглашениям. Переговоры занимают важное место при
деловых отношениях, их значение состоит в том что при помощи их разрешается
основная масса гражданско – правовых споров. Данная процедура разрешения
споров – это наиболее доступный способ разрешения споров, т.е. он не
требует финансовых затрат и не представляют риска для сторон. Под
переговорами понимается добровольная процедура, в которой участники
конфликта пытаются достичь соглашения по существующим между ними
разногласиям полностью или в части. Переговоры традиционно считаются
первым шагом на пути разрешения конфликта, особенно в спорах, возникающих в
коммерческих сфере. Например, американскими юристами подчеркивается
значимость включения в контакт оговорки о переговорах, она позволяет
сторонам немедленно начинать работу по устранению разногласий[56].
Следует отметить, что и казахстанские предприниматели все чаще
стремятся использовать примирительные процедуры. Так, обычной для наших
контрактов стала оговорка о том, что в случае возникновения разногласий
стороны попытаются урегулировать их путем переговоров[57]. В некоторых
случаях национальные законы прямо предусматривают применение переговоров.
Так, в Законе от 27 декабря 1994 года об иностранных инвестициях было
предусмотрено в ст.27 то, что инвестиционные споры разрешаются, по
возможности, путем переговоров. Если же они не могут быть разрешены путем
переговоров в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из
сторон в споре к другой стороне, то спор, по выбору любой из его сторон,
может передаваться для разрешения в судебные или арбитражные органы.
Переговоры рассматриваются и изучаются в двух аспектах: как
самостоятельное средство урегулирования споров и как элемент любой другой
альтернативной несудебной процедуры (посредничества, арбитража, минисуда и
др.). В первом случае переговоры ведутся непосредственно сторонами (или их
представителями), во втором — обязательно с участием третьего независимого
лица, именуемого арбитром, посредником, консультантом,
председательствующим. Именно здесь и проявляется роль переговоров, т.е. эта
форма мирного урегулирования спора имеет основополагающее значение,
является универсальной и может быть применена в любой другой процедуре по
урегулированию разногласий. Поэтому большой интерес представляют переговоры
в качестве отдельной альтернативной формы.
Переговоры различаются по модели их проведения. Модель переговоров — это
совокупность определенных стандартов поведения и взаимоотношений, которые
принимаются за основу в ведении переговоров. Выделяются две главные модели:
переговоры — сотрудничество и переговоры — соперничество. Целью первой
является достижение компромисса, целью второй — стремление участника
урегулировать спор в свою пользу[58].
Переговоры проходят как в устной форме (например, переговоры за
столом), так и в письменной (например, обмен письмами). Также возможно
сочетание устной и письменной форм.
Однако результат переговоров лучше всего оформлять в письменном виде,
т.е. составлять мировое соглашение. В случае отказа одной из сторон
выполнить принятые на себя обязательства мировое соглашение подлежит защите
в судах общей юрисдикции.
Мировое соглашение, выработанное посредством переговоров
рекомендуется в виде основной альтернативной формы разрешения споров в
типовых Правилах альтернативных способов разрешения споров, выработанных
международной торговой Палатой и вступивших в силу 1 июля 2001 г. Мировое
соглашение как результат переговоров в настоящее время является институтом
гражданского процесса многих стран[59].
Таким образом, в случае возникновения инвестиционного спора, следует в
первую очередь использовать переговоры, как первую стадию процесса
разрешения спора, и только стороны могут сделать переговоры последней
стадией, заключив мировое соглашение.
2. Эффективность посредничества в инвестиционных правоотношениях.
Посредничество является довольно-таки интересным явлением. Данный
институт изучается и практикуется на Западе под названием mediation. Что же
представляет собой посредничество (mediation)?
Посредничество представляет собой урегулирование разногласий с помощью
незаинтересованного лица, именуемого посредником, который оказывает
сторонам содействие в ведении переговоров и способствует достижению
соглашений между ними[60].
Посредничество – улаживание разногласий, производимое с помощью
нейтральной третьей стороны[61].
Посредничество - процесс, в котором нейтральное третье лицо использует
свои навыки, чтобы привести спорящие стороны назад за стол переговоров, и
помочь им, по системно изолировав спорные проблемы, определить варианты и
рассмотреть альтернативы, для достижения согласованного решения конфликта,
которое будет приемлемым для них[62].
Как мы видим, данная процедура основывается на переговорном процессе,
в котором участвует третье, нейтральное лицо для оказания помощи участникам
спора. Она используется в том случае, когда стороны не могут урегулировать
свои отношения путем непосредственно переговоров и когда они хотят
сохранить свои коммерческие отношения после завершения конфликта
После того как мы разобрались, что такое посредничество, следует
выделить основные его черты:
1. Посредничество должно быть основано на определении сторонами своей
позиции. Достижения согласия возможно при условии, что права и
интересы ни одной из сторон не будут ущемлены.
2. Активная роль в данной процедуре принадлежит сторонам, которые
ведут переговоры и по их результатам принимают решение (достигают
соглашения или нет)
3. Посредник должен быть объективным в процедуре разрешения
инвестиционного спора и равноудаленным от каждой сторон. Если это
окажется невозможным, он должен отказаться от участия в деле.
4. Посредничество - в конечном счете, согласованный процесс. В
отличие от судьи или арбитра, посредник не имеет никакой власти
принуждать решения сторонам спора. Он обязан соблюдать
конфиденциальность в отношении всего того, что стороны определи
тайной.
5. Посредничество возлагает ответственность за результат спора на
стороны, поэтому именно они должны спроектировать решение, которое
будет эффективным для них. Посредник же поддерживает данный процесс,
выявляя эффективные каналы коммуникации между участниками спора, что
поможет им (сторонам спора) выявить взаимные интересы.
Следует также отметить, что посредничество как процедура разрешения
инвестиционных споров может продлиться от одной встречи до ряда встреч,
который может распространиться более чем на несколько дней, недель, или
даже месяцев в случае необходимости. В то время как более простое
посредничество имеет тенденцию занимать меньше чем день, международное
коммерческое посредничество, имеет продолжительность между одним и пятью
днями[63].
В подтверждение вышесказанному, а также необходимости посредничества в
современных условиях предпринимательства, следует привести пример[64],
который иллюстрирует насколько эффективно, порою бывает, посредничество и
его положительные качества в разрешении коммерческих споров, в том числе и
инвестиционных: Британская компания и французский поставщик заключили
контракт о поставки технического оборудования. Спор возник насчет доставки
оборудования с опозданием, и платы за дополнительную работу, осуществленную
поставщиком. После двух лет спора, британская компания подала иск, и
начался судебный процесс, поставщик ответил встречным иском о не
предоставлении британской стороной требуемой информации согласно контракту.
Полное требование было оценено в области FFr 28 миллионов. Рассмотрение
спора продлилось в течение дальнейших трех лет, пока поставщик не предложил
посредничество. Истец первоначально отказывался, но, в конечном счете,
принял предложение, так как он фактически хотел продолжить деловые
отношения с поставщиком в будущем.
Тогда стороны разошлись во мнениях о посредничестве. Французская компания
хотела, чтобы посредничество имело место во Франции с франкоговорящим
посредником, обладающий важными техническими знаниями экспертизы, в то
время как британская компания хотела, чтобы посредничество имело место в
Великобритании, с англо-говорящим посредником, у которого был высокий
уровень опыта посредничества. Эти разногласия были сняты, когда CEDR[65]
предложило составить команду посредничества, состоящую из двух посредников,
каждый из которых владел двумя языками, и один из которых обладал
техническими и общими навыками экспертизы. Это был прорыв - соглашение о
посредничестве было важным ключом к достижению соглашения по проблемам, и
окончательное решение было достигнуто в ходе двухдневного посредничества.
Общая стоимость посредничества (одинаково поделенной между сторонами)
составила немного больше чем 10 000 фунтов.
Однако, как мы видим, не все проходит гладко – стороны спорили по поводу
посредничества, так как договоренности о нем не было изначально, и вопрос
какое право является применимым? является одним из важнейших, если не
самым важным. На наш взгляд, согласно международной практике и применение
норм права (коллизионных норм), право, которое регулирует контракт, должно
и регулировать соглашение о посредничестве. При этом желательно заранее
предусмотреть в контракте оговорку о посредничестве и определить место и
язык, на котором будет проведена данная процедура в случае необходимости.
Это снимет многие вопросы такие как насколько гарантирована
конфиденциальность?, насколько гарантированна юридическая сила решения,
принятое после процедуры посредничества?, насколько квалифицированны
посредники? и т.д.
Иначе говоря, стороны не просто должны установить в контракте пункт: в
случае возникновения спора, стороны обязуются, прежде чем обратиться в
судебные или арбитражные органы, разрешить его процедурой посредничества.
А определить на каком языке и где будет проходить данное посредничество, и
кто будет посредником, так как не всякое государство имеет опытных
специалистов, которые могли бы выступить в качестве посредника, и
специальные правила, регулирующие деятельность посредника, определяющие
насколько он должен быть добросовестным.
Обычно посредничество включает в себя пять этапов[66]:
1) Подготовка
2) Открытие или вводная часть посредничества
3) Исследование
4) Переговоры
5) Завершение посредничества и подведение итогов
Итак, первый этап. После того как стороны договорились о
посредничестве, посредник обычно просит, чтобы они представили информацию
об их требованиях. При этом каждая из сторон предоставляет посреднику
следующую информацию: - короткую письменную резолюцию по сути дела;
документ, описывающий причины возникновения спора; вопросы, которые
необходимо разрешить. Каждое письменное заявление сопровождается копиями
документов, на которое оно ссылается. Копии заявлений предоставляются
посреднику и противоположной стороне(сторонам)[67]. В этой предварительной
стадии посредник будет использовать полученную информацию, чтобы попытаться
идентифицировать проблемы между сторонами, их соответствующие позиции в
споре, а также, чтобы понять обоснованность и смысл их соответствующих
потребностей и основных интересов. Выявление интересов сторон крайне важно.
Основываясь на Гарвардской модели принципов или решения проблем
переговоров[68], посредники считают, что ключ к решению спора заключается в
том, чтобы его участники сосредоточились на своих интересах, а не на
моделях проведения переговоров. Как отмечают Fisher и Ury:
Interests motivate people: they are the silent movers behind the hubbub of
positions. Your position is something you have decided upon. Your interests
are what caused you to so decide ... We tend to assume that because the
other side's positions are opposed to ours, their interests must also be
opposed. If we have an interest in defending ourselves, then they must want
to attack us. If we have an interest in minimizing the rent, then their
interest must be to maximize it. In many negotiations, however, a close
examination of the underlying interests will reveal the existence of many
more interests that are shared or compatible than ones that are
opposed[69].
Перевод:
Интересы мотивируют людей: они - тихие инициаторы, концентрирующие позиции
человека. Ваша позиция – это то, что Вы решили. Ваши же интересы заставляют
Вас так решать ... Мы склонны предполагать, что позиция другой стороны
настроена против нас, соответственно их интересы должны быть противоположны
нашим. Если наш интерес в защите, то их в нападении. Если наш интерес
состоит в уменьшении арендной платы, то их интерес должен состоять в том,
чтобы максимизировать ее. Тем не менее, на многих переговорах тщательный
анализ основных интересов показывает существование еще многих других
интересов, которые противоположны или несовместимы с интересами другой
стороны.
На данном предварительном этапе посредник также устанавливает
отношения со сторонами спора иили их советниками, и разъяснять цели и
структуру процесса посредничества.
Второй этап - открытие. Посредничество обычно открывается
полнойпленарной или совместной сессией, в которой посредник
представляется и устанавливает (или напоминает сторонам), основные цели и
основные правила процедуры. Каждая сторона приглашается сделать вводное
представление ее позиции и аргументации. Аргументированные представления,
основанные на законах и фактах (юридических, коммерческих, экономических и
возможно даже политических), составляют часть интереса сторон, которые
упрощают понимание предыдущих переговоров или процесса подготовки тяжбы.
Третий этап - исследование. После заседания на сессии у посредника
появляются несколько вариантов: он определяет насколько эффективно будет
продолжение диалога, ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
КАЗАХСКИЙ ГУМАНИТАРНО-ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ
АЛМАТИНСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ
КАФЕДРА МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА И МЕЖДУНАРОДНЫХ ОТНОШЕНИЙ
ВЫПУСКНАЯ РАБОТА
ИНВЕСТИЦИОННЫЕ СПОРЫ: ПОНЯТИЯ, СУЩНОСТЬ И СПОСОБЫ РАЗРЕШЕНИЯ
Выполнил: Мусалиев Е.М.
студент 4 курса факультета
международного права
Научный
руководитель:
Шайкенова С.Т.
зав.
кафедрой МП И МО,
кандидат юридических наук
Работа допущено к защите
Заведующий кафедрой
международного права и
международных отношений
к.ю.н._______________________ Шайкенова С.Т.
_________________2008г.
Алматы – 2008
Содержание
Введение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..3-6
Глава 1. Инвестиционные споры, основания их
возникновения ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. ... .7
1. Понятие и сущность инвестиционных споров как феномена международных
правоотношений ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..7-1 3
1.2 Основания возникновения споров в инвестиционных
правоотношениях ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. ... ..14-21
1.3 Становление и развитие правового регулирования инвестиций и
инвестиционных споров ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..21-37
Глава 2. Процедуры разрешения инвестиционных споров ... ... ... .38
1. Роль переговоров в разрешении инвестиционных
споров ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .38-4 0
2. Эффективность посредничества в инвестиционных
правоотношениях ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 40-47
3. Особенности арбитражного разрешения инвестиционных
споров ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .48-7 3
Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . ... ... ... ... ...74-77
Список использованных источников ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...78-81
Введение.
В современных условиях рыночной экономики Республики Казахстан
популярность инвестиции возросла до такой степени, что мы не можем не
замечать проблем, касающихся их. Инвестиции вкладываются инвесторами, чтобы
получить прибыль, а интерес государства в них - развивать определенные
отрасли экономики, что в свою очередь, необходимо для поднятия социального
уровня населения, т.е. увеличение заработной платы, расширение услуг в
различных сферах (здравоохранении, образовании), обучения новых
специалистов для работы с новыми технологиями, предоставления новых рабочих
мест и т.п.
Актуальность работы. Казахстан как постсоветское государство,
перешедшее на рыночную экономику, сильно нуждается в иностранных
инвестициях, для их привлечения были приняты международные договоры,
например, Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между
государствами и физическими или юридическими лицами других государств
International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)
(Вашингтон, 18 марта 1965 г.), Конвенция об учреждении Многостороннего
агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.) Конвенция о
признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-
Йорк, 10 июня 1958 года). Создана специальная нормативная база, в основе,
которой стоит Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 года Об
инвестициях. Законодательная база Казахстана обновляется каждый раз: Закон
Казахской Советской Социалистической Республики от 15 декабря 1990 года №
408-XII Об основных принципах внешнеэкономической деятельности Казахской
ССР, Закон Казахской Советской Социалистической Республики от 7 декабря
1990 года № 383-XII Об иностранных инвестициях в Казахской ССР, затем
были приняты Закон Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. Об
иностранных инвестициях, Закон Республики Казахстан от 28 февраля 1997 г.
О государственной поддержке прямых инвестиций, и ныне действующий Закон
Республики Казахстан от 8 января 2003 года 373-II Об инвестициях.
Тем самым Республика Казахстан хотела создать благоприятный
инвестиционный климат. Однако это не говорит о том, что в инвестициях
заинтересовано только государство, инвестор заинтересован в этом не в
меньшей степени. Это объясняется закономерностью развития экономики, когда
у инвестора есть деньги, он хочет их заставить работать, а государству
нужен капитал, чтобы развивать свою экономику. В подтверждении данной мысли
можно привести слова Генриха Эрдмана: Темпы роста экономики во всем мире
за последние 25 лет опережают темпы роста экономики за весь ХХ век.
Развитие экономики всего мира в ХХ веке в сотни раз превзошло по своим
результатам развитие любой отрасли в XIX веке. И это невозможно остановить,
как нельзя остановить весь процесс развития человечества[1]. Безусловно,
Республика Казахстан очень богатая страна, если говорить о природных
ресурсах, поэтому инвесторы сами порою заинтересованы осуществлять
инвестиции в Казахстане. Но при этом как в каждом прогрессе есть свои сбои,
так и в инвестиционных отношениях происходят конфликты, т.е. инвестиционные
споры. Актуальность данной работы заключается в исследовании данного
феномена. Почему возникают инвестиционные споры? И как они разрешаются?
Ответить на эти и другие вопросы мы постарались в нашей работе.
Степень изученности. В правовой доктрине Республики Казахстан на
сегодняшний день данная тема исследована в небольшой степени. Тема
инвестиционных споров не получила должного внимания казахстанских юристов,
она рассматривалась только единицами. Так, в работе М.К. Сулейменова Право
и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан инвестиционные
споры рассмотрены в § 4 Особенности принятия к рассмотрению арбитражным
судом инвестиционных споров, в работе С.П. Мороз Инвестиционное право
инвестиционным спорам посвящен § 2 Инвестиционные споры и порядок их
разрешения.
В зарубежной правовой доктрине степень изученности темы инвестиционных
споров более высокая, например, в книге Comparative International
Commercial Arbitration by Julian D M Lew, Loukas A Mistelis, Stefan M
Kröll, published by Kluwer Law International, 2003 г. инвестиционным спорам
посвящена отдельная глава № 28, где предоставляется не только понятие и
характерные черты инвестиционных споров, но и полный анализ универсальных,
региональных международных конвенции, регулирующих инвестиционные споры.
Что же касается процедуры разрешения инвестиционных споров, в
частности арбитража, то здесь также наблюдается неполной анализ данного
явления. Например, все авторы различных научных изданий, которые касаются
внешнеэкономической деятельности, подчеркивают важность Вашингтонской
Конвенции 1965 г., но никто из них не дает полной комментарий или анализ
данной конвенции, хотя считается, что она является прорывом, своего рода
фундаментом для всех других аналогичных нормативных правил, которые
регулируют схожие общественные отношения.
Предметом исследования данной работы является инвестиционный спор,
основания его возникновения, способы его разрешения.
Целями выпускной работы являются: определить, что представляет собой
инвестиционный спор, а также способы разрешения инвестиционного спора,
делая акцент на арбитражное разбирательство.
Конечно же, в данной работе центром внимания является именно
Республика Казахстан, казахстанская правовая база, но при этом был
проиллюстрирован опыт зарубежных стран, а также сделан анализ международных
документов, имеющих большое значение для Казахстана. Мы постарались, так
сказать, систематизировать точки зрения юристов, касающихся нашей темы,
как казахстанских, так и зарубежных.
При изучении феномена инвестиционные споры были использованы
следующие источники:
- Нормативно – правовые акты Республики Казахстан;
- Международные конвенции;
- Национальная и зарубежная правовая доктрина;
- Национальная и зарубежная практика разрешения инвестиционных
споров.
- Материалы СМИ;
- Данные государственных органов Республики Казахстан.
Известно, что арбитражное рассмотрение инвестиционных споров носит
конфиденциальный характер, поэтому арбитражная практика разрешения
инвестиционных споров, стороной которых является Республики Казахстан,
носит ограниченный характер. Например, на официальном сайте ИКСИД можно
найти только список споров без фабулы, содержания и результатов их
рассмотрения[2]:
ICSID Case No. ARB0714
Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of
Kazakhstan (ICSID Case No. ARB0714) Subject Matter Exploration and
extraction of hydrocarbons Date Registered July 16, 2007 Status of
Proceeding Pending (Tribunal not yet constituted) Pending
ICSID Case No. ARB016
AIG Capital Partners, Inc. and CJSC Tema Real Estate Company v. Republic
of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB016) Subject Matter Construction of
residential housing complex Date Registered June 04, 2001 Date of
Constitution of Tribunal Constituted October 05, 2001 Composition of
Tribunal
ICSID Case No. ARB0516
Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. v.
Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB0516) Subject Matter
Telecommunications enterprise Date Registered August 30, 2005 Date of
Constitution of Tribunal Constituted December 09, 2005 Composition of
Tribunal
ICSID Case No. ARB0211
Enrho St Limited v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB0211)
Subject Matter Energy enterprise Date Registered September 06, 2002 Date
of Constitution of Tribunal Constituted April 15, 2003 Composition of
Tribunal President Jan PAULSSON (French) Arbitrators Ahmed Sadek
EL-KOSHERI
Положения, выносимые на защиту. Инвестиционные споры могут коснуться
законодательства, которое не только затрагивает определенного инвестора, но
и определенный круг инвесторов, состоящих в аналогичных правовых отношениях
с государством. Это тем самым и показывает серьезность последствий
инвестиционного спора, который тем или иным способом затрагивает
общественный интерес. Проблема отнесения спора к категории инвестиционного
или иного имеет и практическое значение, очень важно, как в уголовном
производстве квалифицировать преступление, так и здесь определить какой это
спор, т.к. от этого зависит и подведомственность рассмотрения спора, и сам
результат. Следовательно, на наш взгляд необходимо изменить определение,
данное в Законе РК от 8 января 2003 года об инвестициях, отвечающего
природе инвестиций, и его признакам.
Включить институт посредничества в правовую систему РК. Учитывая
эффективность и востребовательность данного института в международных
коммерческих спорах. Например, в Англии, после того как были предоставлены
права субъектам самим решать споры, применяя альтернативные способы
разрешения споров, в том числе и посредничество, объем гражданских дел,
разрешенных посредничеством возрос, что в свою очередь, не только
разгружает и упрощает деятельность судов и арбитража, но и сохраняет
деловые отношения и восстанавливает исполнения контракта.
Законодательство об арбитражном разбирательстве в Республике Казахстан
не получило должного развития. Например, ст. 9 Закона об инвестициях просто
отсылает к международным договорам и международным арбитражам, тем самым
ограничивает рассмотрения инвестиционного спора в казахстанских арбитражах,
также обжаловать арбитражное решение могут и третьи лица, помимо сторон,
когда универсальные международные договоры предусматривают только сторон
спора в качестве субъектов обжалования решения арбитража.
Структура работы. Глава 1 состоит из трех параграфов, в которых
рассматриваются такие вопросы как понятие, сущность, основания
возникновения инвестиционных споров, становление казахстанского
законодательства и международных норм, регулирующих инвестиции, какую
роль играют инвестиции для Казахстана, какие существовали проблемы, какие
существуют проблемы регулирования инвестиционных споров, и как их можно
устранить, почему важно нормативное определение таких понятий как
инвестиции и инвестиционные споры и т.д.
Глава 2 включает в себя 3 параграфа, которые посвящены непосредственно
процедурам разрешения инвестиционных споров. Здесь затронуты такие вопросы
как почему важны переговоры, зачем необходимо посредничество, какие
преимущества у международного коммерческого арбитраж, каков порядок
регулирования инвестиционных споров в Казахстане, какова роль арбитражной
оговорки, как обстоят дела с признанием и исполнением арбитражного
решения и т.д.
Глава 1. Инвестиционные споры, основания их возникновения.
1.1 Понятие и сущность инвестиционных споров.
Чтобы понять само явление инвестиционные споры, а также его сущность
и что служит основанием его возникновения, необходимо уяснить понятие
инвестиции.
В системе воспроизводства инвестициям принадлежит важнейшая роль в
деле возобновления и увеличения производственных ресурсов, а,
следовательно, и обеспечении определенных темпов экономического роста.
Существует множество определения термина инвестиции. Можно привести в
качестве примера классические и наиболее распространенные из них:
1) Инвестиции - все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для
личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента
заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором
в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов,
используемых для предпринимательской деятельности[3].
2) Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в
том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами
акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также такие
формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены Советом
директоров[4].
3) Термин "Инвестиции" означает все виды имущественных ценностей и, в
частности, включает:
(а) движимое и недвижимое имущество и любые другие имущественные права,
такие как сервитут, заклад, право ограничения во владении собственности,
залог;
(б) акции, паи или любые иные формы участия в предприятиях;
(в) долговые денежные обязательства или права на участие в прибылях;
(г) права на объекты интеллектуальной собственности (включая объекты
охраняемые авторским правом, патенты, товарные знаки, знаки обслуживания,
фирменные наименования, указание места происхождения), технологии, "ноу-
хау" и гудвилл;
(д) государственные концессии, включая концессии на разведку, добычу и
использование природных ресурсов, а также любые другие права, полученные по
решению законодательных органов, по контракту или по решению органа
исполнительной власти, принятого в соответствии с законом[5].
4) Инвестиции (от лат. investio - облачаю) - денежные средства, целевые
банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины,
оборудование, лицензии, в т.ч. и на товарные знаки, кредиты, любое другое
имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые
в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения
прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта[6].
5) Инвестиции - investment - долгосрочные вложения частного или
государственного капитала в различные отрасли национальной (внутренние
инвестиции) или зарубежной (заграничные инвестиции) экономики с целью
получения прибыли[7].
6) Инвестиции – это блага, вкладываемые в объекты предпринимательской
деятельности с целью получения доходов[8].
В настоящее время не существует единого определения ни в науке, ни в
законодательной сфере, т.е. под понятие инвестиции может подпадать не
исчерпывающий перечень имущественных благ, рода деятельности и т.д., вплоть
до акционерного участия. Вышеприведенные определения с одной стороны
схожи, а с другой – различны. Но на основании их можно сказать, что
инвестиции - это вложение инвестора в определенный объект инвестиционной
деятельности с целью получить прибыль (доходы). Инвестиции в большинстве
случаи предполагают иностранный элемент, т.е. они существуют в
международных правоотношениях.
В современном мире роль инвестиции с каждым годом растет, государства
стараются создать наиболее благоприятные позволительные условия для
привлечения инвесторов. В нижеприведенной таблице[9] мы можем увидеть
насколько важно инвестирование для развития всей страны в целом:
Иностранные инвестиции
в фактических ценах, млн.тенге
2001 2002 2003 2004 2005 2006
Республика Казахстан
в фактических ценах, млн.тенге
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Республика Казахстан
в фактических ценах, млн.тенге
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Республика Казахстан 153526 207334 202912 128328 341167 476539
590159 Акмолинская 5034 6871 5452 5037 15719 11796 8811
Актюбинская 8530 9215 8673 8807 21329 24377 30620 Алматинская
3086 7982 10335 4825 9140 14595 26145 Атырауская 9809 18453
8831 8938 24524 21019 15304 В-Казахстанская 9267 9837 13853
11117 17127 22058 19259 Жамбылская 1000 3084 3092 1619 4064
5210 7206 З-Казахстанская 2026 3547 2873 1855 5562 5220 7692
Карагандинская 5652 10342 7416 10581 27504 28660 80527
Костанайская 7560 12340 9020 9099 15639 30189 15821
Кызылординская 6562 4166 11745 1256 4405 6496 10006
Мангистауская 15986 21646 14789 19909 16257 20326 9189
Павлодарская 11917 8508 7597 5636 15795 14916 74050 С-
Казахстанская 4346 8749 3645 3629 11288 10798 16093 Ю-
Казахстанская 7175 9911 12533 8523 12460 16383 20303 г.Астана
28643 16460 13819 10729 23266 71974 59360 г.Алматы 26933 56223
69239 16768 117088 172522 189773
Теперь, попытаемся разобраться как инвестиции и инвестиционные споры
регулируются на международном уровне.
В международном частном обороте собственность чаще всего фигурирует в
форме инвестиций – капитала (имущества), вложенного в производство[45].
Современное международно-правовое регулирование иностранных инвестиций
сложилось после Второй мировой войны и характеризуется двумя
взаимосвязанными принципами: последовательной демократизацией правовых
механизмов в отношении иностранного капитала и сохранением ограничений в
отношении его допуска на территории суверенных государств[46].
Так был сформулирован режим наибольшего благоприятствования: инвестору
иностранного государства предоставляются аналогичные условия деятельности,
как и инвестору другого государства. Он был закреплен в ст. 1 Генерального
соглашения о тарифах и торговле, названном Общий режим наиболее
благоприятствуемой нации, предусматривается: Любое преимущество,
благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые в отношении
любого товара, происходящего из любой другой страны или предназначаемому в
любую другую страну, должны немедленно и безусловно предоставляться
подобному же товару, происходящему из территории всех других
Договаривающихся сторон или предназначенному для территории других
Договаривающихся сторон[47]. Данный режим используется во многих
двухсторонних договорах, которые мы отмечали во втором параграфе. Однако
роль двухсторонних договоров не сводится только к определению режима,
предоставляемого инвестору.
Двусторонние инвестиционные соглашения распространились за прошлые три
десятилетия и являются эффективным и хорошо используемым механизмом, чтобы
обеспечить защиту иностранных инвестиций[48]. В дополнение к независимым
правилам они обычно содержат условия урегулирования споров для определенных
категорий инвестиций, неизменно предусматривая арбитраж. Сфера действия и
содержание этих правовых норм соглашений отличаются, в зависимости от
вовлеченных государств и их соответствующей власти в рыночной экономике.
На международном пространстве заключаются очень большое количество
договоров, в основном это двухсторонние договора, здесь все понятно два
государства сами определяют условия, которые им приемлемы. Однако совсем по-
другому обстоят дела с многосторонними договорами, т.к. здесь должны быть
учтены интересы всех государств, участвующих в его принятии. Очень большой
интерес представляют собой такие договора как: Вашингтонская Конвенция 1965
года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и
физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтонская
Конвенция), Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям
инвестиций от 11 октября 1995 года (Сеульская Конвенция), Договор к
Энергетической Хартии[49].
На основе Вашингтонской Конвенции был создан Центр по урегулированию
инвестиционных споров, целью которого является обеспечить разрешение
посредством примирения и арбитража инвестиционных споров между
Договаривающимися государствами и лицами других договаривающихся государств
(ст. 1 п. 2 Вашингтонской Конвенции). Как видно данная Конвенция
предусматривает два вида пути разрешения инвестиционных споров: примирение
и арбитраж, причем закрепляется для каждого из них определенная процедура
(например, глава 3 посвящена примирению, а глава 4 арбитражу). Однако
Конвенция не ограничивает ее участников в способах разрешения
инвестиционных споров: Если стороны не договорятся об ином, ни одна из
сторон в примирительной процедуре не имеет права в процессе иной процедуры
разрешения спора, будь то арбитраж или судебный порядок или иной порядок
разрешения,(выделено нами – Ш.С.,Ш.и М.Е.) ссылаться на или использовать
любые высказывания, заявления, признания, предложения в отношении
соглашения, сделанные другой стороной в примирительной процедуре, а также
на рекомендации Комиссии (ст. 35)
Более подробно Вашингтонскую Конвенцию мы рассмотрим в следующей
главе.
Сеульская Конвенция как видно из названия и самого содержания посвящена
гарантиям инвестиций. Для этого было создано Многостороннее агентство по
гарантиям инвестиций (далее – Агентство), которое является полным
юридическим лицом и имеет, в частности, право:
- заключать контракты;
- приобретать и продавать движимое и недвижимое имущество;
- возбуждать судебные дела.
Цели и задачи предусматриваются в ст.2 Конвенции: Задача Агентства -
стимулировать поток инвестиций в производительных целях между странами-
членами и особенно в развивающиеся страны, дополняя таким образом
деятельность Международного Банка Реконструкции и Развития (далее
именуемого Банк), Международной финансовой корпорации и других
международных финансовых учреждений развития.
Для достижения этой цели Агентство:
(a) предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхование
от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-
либо стране-члене из других стран-членов;
(b) проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию
содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны-члены и между ними; а
также
(c) пользуется такими другими дополнительными полномочиями, которые
могут потребоваться для достижения этой цели.
При принятии всех своих решений Агентство руководствуется положениями
настоящей статьи.
Агентство предоставляет гарантии инвестициям при следующих рисках:
Перевод валюты, экспроприация и иные аналогичные меры, нарушение договора,
война и гражданские беспорядки. Мы уже говорили, что данный список не
исчерпывающий и Совет директоров может включать в него и другие виды
некоммерческих рисков, здесь же следует отметить убытки, не подлежащие
покрытию, т.е. возникающие в результате:
(i) любого действия или бездействия принимающего правительства, на
которое дал согласие владелец гарантии или за которое он несет
ответственность; и (ii) любого действия или бездействия принимающего
правительства или любого другого события, происшедшего до заключения
договора о гарантии (ст. 11 Сеульской Конвенции).
Чем же интересен Договор к Энергетической Хартии (далее – Договор)?
Данный Договор был подписан 17 декабря 1994 г. В нем предусмотрено, что
каждая договаривающаяся сторона в соответствии с положениями этого договора
поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные
условия для инвесторов других договаривающихся сторон с целью осуществления
капиталовложений на ее территории. Эти условия включают обязательство
предоставлять в любое время в отношении капиталовложений инвесторов других
договаривающихся сторон справедливый и равный режим[50]. М.К. Сулейменов,
проанализировав Договор, подчеркивает прединвестиционную (осуществление
инвестиций), и постинвестиционную стадии. В первом случае государство
только стремится предоставлять (значит, не обязано) национальный режим или
РНБ. Во втором случае государство предоставляет национальный режим или РНБ
(т. е. это жесткая обязанность). При этом обязательность предоставления
национального режима возникает и на прединвестиционной стадии после
подписания участниками Дополнительного договора к ДЭХ[51].
Договор содержит государственные гарантии, предоставляемы иностранным
инвесторам: возмещение убытков ст. 12, гарантии от экспроприации ст. 13,
перевод платежей, связанных с инвестициями ст. 14, право суброгацию ст. 15.
Инвестиционным спорам посвящена ст. 26 Разрешение споров между Инвестором
и Договаривающейся Стороной.
Следует отметить некоторые положения Североамериканского соглашения о
свободной торговле, которое вступило в силу в 1993 г., на Западе оно
известно под именем NAFTA. Данное Соглашение было заключено для создания
свободного общего рынка между США, Канадой и Мексикой (они также являются
учредителями NAFTA). В дополнение общей поддержки разрешения инвестиционных
споров арбитражем или иными альтернативными способами, NAFTA содержит
механизм разрешения инвестиционных споров в трех главах, самой важной из
которых является Глава 11. Она регулирует инвестиции и содержит 3 части:
Часть А устанавливает основные обязанности договаривающихся государств;
Часть В предусматривает механизм разрешения спора; и Часть С содержит
определения важных терминов, используемых в Главе[52].
Таким образом, в данном параграфе был приведен небольшой анализ
регулирования инвестиции на национальном уровне на основе законов
Республики Казахстан и международном - на основе наиболее важных правовых
документов. Как мы видим, законодательство нашей страны подвергается
немалой критике нашими же правоведами, но в то же время количество
инвестиций, вкладываемых в экономику нашей Республики, с каждым годом
растет. Это говорит о том, что законодательство Казахстана как бы то ни
было, работает и оно в какой-то степени удовлетворяет права и интересы
инвесторов. Международные документы в свою очередь служат образцом для
национального законодательства, которое в скором будущем будет
соответствовать международным стандартам.
Теперь мы можем с уверенностью утверждать, что инвестиции это не
просто экономическая или правовая категория, это фактически катализатор
экономического развития государства. Инвесторам необходимы гарантии и
государства предоставляют их не только в специальном и общем внутренним
законодательстве, но и заключает огромное количество двухсторонних и
многосторонних договоров. Инвестиционные отношения усложняются с каждым
разом, правовая система нашей Республики изменяется, стараясь отвечать всем
сложившимся отношениям, однако многие вопросы остаются за бортом. И
инвестиционные споры не являются исключением. Так, определение, данное в
ныне действующем законе, далеко не совершенно, оно сужает данное понятие,
не отвечая международным требованиям. Ст. 9 Закона об инвестициях так
упростила порядок разрешения инвестиционных споров (по сравнению с
предыдущим Законом от 1994 г. об иностранных инвестициях, а именно ст.27),
что второй пункт просто ссылается на другие международные договора и
законодательные акты РК, тем самым вводит в заблуждение инвесторов, ведь не
каждый из них знает, какой международный договор Казахстан ратифицировал, а
какой нет, для какого международного договора издан специальный
законодательный акт, а для какого это не требуется. Однако есть и
положительные черты настоящего Закона, самая главная из них это то, что
Республика Казахстан предоставляет гарантии в случае возникновения
некоммерческого риска, например, денежная компенсация в случае,
экспроприации и т.д.
В заключении данной Главы хотелось бы отметить, что законодательство
Казахстана показывает насколько он готов создать благоприятный
инвестиционный климат для развития экономики страны в целом, т.е. насколько
инвесторы будут доверять нашей Республике как деловому партнеру.
Глава 2. Процедуры разрешения инвестиционных споров.
1. Роль переговоров в разрешении инвестиционных споров.
В современных условиях жизни, где действуют различные объективные
законы типа время - деньги, качество бьет количество и т.п., прежде чем
разрешать инвестиционный спор следует выбрать наиболее приемлемый способ
для того, чтобы сделать его наиболее эффективным. Для этого необходимо
определить следующие факторы: нейтральность, конфиденциальность, цена (или,
скорее, результат, получаемый после уплаты определенной суммы денег; в
терминологии британской школы арбитражного права этот фактор называется
cost effectiveness), скорость, гибкость и возможность изменений[53], сюда
еще следует добавить - наименьшее психологическое напряжение.
Несудебные формы разрешения споров, зародившиеся как альтернатива
гражданскому судопроизводству в американской правовой системе, в последние
годы все чаще стали применяться в странах СНГ. Например, в Санкт –
Петербургском центре разрешения конфликтов используются внесудебные методы
решения проблем – такие, как медиация, консультации, переговоры, что
гарантирует сторонам соблюдение их интересов, помогает им найти выход из
трудной ситуации, преодолеть взаимное недоверие, достичь согласия и
продолжить партнерские отношения[54]. То есть, кроме суда и арбитража
(третейского суда) международный частный конфликт может быть урегулирован и
в иных формах. Мировой опыт свидетельствует о том, что в последние
десятилетия государства все больше внимания уделяют внедрению
альтернативных способов разрешения споров или АРС (Alternative dispute
resolution. ADR)[55]. Они могут быть инициированы самими сторонами, а
могут быть закреплены в контракте, в дополнительных соглашениях или даже в
универсальном международном договоре.
Так, например ст. 26 Договора к Энергетической Хартии закрепляет
следующее: Споры между Договаривающейся Стороной и Инвестором другой
Договаривающейся Стороны, касающиеся Инвестиции последнего на Территории
первой, которые касаются утверждений о нарушении обязательства по Части III
первой Договаривающейся Стороной, разрешаются, по возможности,
дружественным образом (выделено нами – Ш.С., М.Е.). Понятно, что под
дружественным образом понимаются иные способы отличающееся от суда общей
юрисдикции и арбитража, именно в этом и заключается альтернативность. Что
же является наиболее дружественней, чем переговоры?!
Теперь перейдем непосредственно к такому способу разрешения
инвестиционных споров как переговоры. Что же такое переговоры? Это способ
решения самых различных вопросов. Особое место они занимают в целях
урегулирования споров, т.е. являются одним из наиболее эффективных и широко
признанных средств мирного урегулирования споров, предусмотренных ст. 33
Устава ООН. В этом качестве они широко используются как по двусторонним,
так и по многосторонним соглашениям. Переговоры занимают важное место при
деловых отношениях, их значение состоит в том что при помощи их разрешается
основная масса гражданско – правовых споров. Данная процедура разрешения
споров – это наиболее доступный способ разрешения споров, т.е. он не
требует финансовых затрат и не представляют риска для сторон. Под
переговорами понимается добровольная процедура, в которой участники
конфликта пытаются достичь соглашения по существующим между ними
разногласиям полностью или в части. Переговоры традиционно считаются
первым шагом на пути разрешения конфликта, особенно в спорах, возникающих в
коммерческих сфере. Например, американскими юристами подчеркивается
значимость включения в контакт оговорки о переговорах, она позволяет
сторонам немедленно начинать работу по устранению разногласий[56].
Следует отметить, что и казахстанские предприниматели все чаще
стремятся использовать примирительные процедуры. Так, обычной для наших
контрактов стала оговорка о том, что в случае возникновения разногласий
стороны попытаются урегулировать их путем переговоров[57]. В некоторых
случаях национальные законы прямо предусматривают применение переговоров.
Так, в Законе от 27 декабря 1994 года об иностранных инвестициях было
предусмотрено в ст.27 то, что инвестиционные споры разрешаются, по
возможности, путем переговоров. Если же они не могут быть разрешены путем
переговоров в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из
сторон в споре к другой стороне, то спор, по выбору любой из его сторон,
может передаваться для разрешения в судебные или арбитражные органы.
Переговоры рассматриваются и изучаются в двух аспектах: как
самостоятельное средство урегулирования споров и как элемент любой другой
альтернативной несудебной процедуры (посредничества, арбитража, минисуда и
др.). В первом случае переговоры ведутся непосредственно сторонами (или их
представителями), во втором — обязательно с участием третьего независимого
лица, именуемого арбитром, посредником, консультантом,
председательствующим. Именно здесь и проявляется роль переговоров, т.е. эта
форма мирного урегулирования спора имеет основополагающее значение,
является универсальной и может быть применена в любой другой процедуре по
урегулированию разногласий. Поэтому большой интерес представляют переговоры
в качестве отдельной альтернативной формы.
Переговоры различаются по модели их проведения. Модель переговоров — это
совокупность определенных стандартов поведения и взаимоотношений, которые
принимаются за основу в ведении переговоров. Выделяются две главные модели:
переговоры — сотрудничество и переговоры — соперничество. Целью первой
является достижение компромисса, целью второй — стремление участника
урегулировать спор в свою пользу[58].
Переговоры проходят как в устной форме (например, переговоры за
столом), так и в письменной (например, обмен письмами). Также возможно
сочетание устной и письменной форм.
Однако результат переговоров лучше всего оформлять в письменном виде,
т.е. составлять мировое соглашение. В случае отказа одной из сторон
выполнить принятые на себя обязательства мировое соглашение подлежит защите
в судах общей юрисдикции.
Мировое соглашение, выработанное посредством переговоров
рекомендуется в виде основной альтернативной формы разрешения споров в
типовых Правилах альтернативных способов разрешения споров, выработанных
международной торговой Палатой и вступивших в силу 1 июля 2001 г. Мировое
соглашение как результат переговоров в настоящее время является институтом
гражданского процесса многих стран[59].
Таким образом, в случае возникновения инвестиционного спора, следует в
первую очередь использовать переговоры, как первую стадию процесса
разрешения спора, и только стороны могут сделать переговоры последней
стадией, заключив мировое соглашение.
2. Эффективность посредничества в инвестиционных правоотношениях.
Посредничество является довольно-таки интересным явлением. Данный
институт изучается и практикуется на Западе под названием mediation. Что же
представляет собой посредничество (mediation)?
Посредничество представляет собой урегулирование разногласий с помощью
незаинтересованного лица, именуемого посредником, который оказывает
сторонам содействие в ведении переговоров и способствует достижению
соглашений между ними[60].
Посредничество – улаживание разногласий, производимое с помощью
нейтральной третьей стороны[61].
Посредничество - процесс, в котором нейтральное третье лицо использует
свои навыки, чтобы привести спорящие стороны назад за стол переговоров, и
помочь им, по системно изолировав спорные проблемы, определить варианты и
рассмотреть альтернативы, для достижения согласованного решения конфликта,
которое будет приемлемым для них[62].
Как мы видим, данная процедура основывается на переговорном процессе,
в котором участвует третье, нейтральное лицо для оказания помощи участникам
спора. Она используется в том случае, когда стороны не могут урегулировать
свои отношения путем непосредственно переговоров и когда они хотят
сохранить свои коммерческие отношения после завершения конфликта
После того как мы разобрались, что такое посредничество, следует
выделить основные его черты:
1. Посредничество должно быть основано на определении сторонами своей
позиции. Достижения согласия возможно при условии, что права и
интересы ни одной из сторон не будут ущемлены.
2. Активная роль в данной процедуре принадлежит сторонам, которые
ведут переговоры и по их результатам принимают решение (достигают
соглашения или нет)
3. Посредник должен быть объективным в процедуре разрешения
инвестиционного спора и равноудаленным от каждой сторон. Если это
окажется невозможным, он должен отказаться от участия в деле.
4. Посредничество - в конечном счете, согласованный процесс. В
отличие от судьи или арбитра, посредник не имеет никакой власти
принуждать решения сторонам спора. Он обязан соблюдать
конфиденциальность в отношении всего того, что стороны определи
тайной.
5. Посредничество возлагает ответственность за результат спора на
стороны, поэтому именно они должны спроектировать решение, которое
будет эффективным для них. Посредник же поддерживает данный процесс,
выявляя эффективные каналы коммуникации между участниками спора, что
поможет им (сторонам спора) выявить взаимные интересы.
Следует также отметить, что посредничество как процедура разрешения
инвестиционных споров может продлиться от одной встречи до ряда встреч,
который может распространиться более чем на несколько дней, недель, или
даже месяцев в случае необходимости. В то время как более простое
посредничество имеет тенденцию занимать меньше чем день, международное
коммерческое посредничество, имеет продолжительность между одним и пятью
днями[63].
В подтверждение вышесказанному, а также необходимости посредничества в
современных условиях предпринимательства, следует привести пример[64],
который иллюстрирует насколько эффективно, порою бывает, посредничество и
его положительные качества в разрешении коммерческих споров, в том числе и
инвестиционных: Британская компания и французский поставщик заключили
контракт о поставки технического оборудования. Спор возник насчет доставки
оборудования с опозданием, и платы за дополнительную работу, осуществленную
поставщиком. После двух лет спора, британская компания подала иск, и
начался судебный процесс, поставщик ответил встречным иском о не
предоставлении британской стороной требуемой информации согласно контракту.
Полное требование было оценено в области FFr 28 миллионов. Рассмотрение
спора продлилось в течение дальнейших трех лет, пока поставщик не предложил
посредничество. Истец первоначально отказывался, но, в конечном счете,
принял предложение, так как он фактически хотел продолжить деловые
отношения с поставщиком в будущем.
Тогда стороны разошлись во мнениях о посредничестве. Французская компания
хотела, чтобы посредничество имело место во Франции с франкоговорящим
посредником, обладающий важными техническими знаниями экспертизы, в то
время как британская компания хотела, чтобы посредничество имело место в
Великобритании, с англо-говорящим посредником, у которого был высокий
уровень опыта посредничества. Эти разногласия были сняты, когда CEDR[65]
предложило составить команду посредничества, состоящую из двух посредников,
каждый из которых владел двумя языками, и один из которых обладал
техническими и общими навыками экспертизы. Это был прорыв - соглашение о
посредничестве было важным ключом к достижению соглашения по проблемам, и
окончательное решение было достигнуто в ходе двухдневного посредничества.
Общая стоимость посредничества (одинаково поделенной между сторонами)
составила немного больше чем 10 000 фунтов.
Однако, как мы видим, не все проходит гладко – стороны спорили по поводу
посредничества, так как договоренности о нем не было изначально, и вопрос
какое право является применимым? является одним из важнейших, если не
самым важным. На наш взгляд, согласно международной практике и применение
норм права (коллизионных норм), право, которое регулирует контракт, должно
и регулировать соглашение о посредничестве. При этом желательно заранее
предусмотреть в контракте оговорку о посредничестве и определить место и
язык, на котором будет проведена данная процедура в случае необходимости.
Это снимет многие вопросы такие как насколько гарантирована
конфиденциальность?, насколько гарантированна юридическая сила решения,
принятое после процедуры посредничества?, насколько квалифицированны
посредники? и т.д.
Иначе говоря, стороны не просто должны установить в контракте пункт: в
случае возникновения спора, стороны обязуются, прежде чем обратиться в
судебные или арбитражные органы, разрешить его процедурой посредничества.
А определить на каком языке и где будет проходить данное посредничество, и
кто будет посредником, так как не всякое государство имеет опытных
специалистов, которые могли бы выступить в качестве посредника, и
специальные правила, регулирующие деятельность посредника, определяющие
насколько он должен быть добросовестным.
Обычно посредничество включает в себя пять этапов[66]:
1) Подготовка
2) Открытие или вводная часть посредничества
3) Исследование
4) Переговоры
5) Завершение посредничества и подведение итогов
Итак, первый этап. После того как стороны договорились о
посредничестве, посредник обычно просит, чтобы они представили информацию
об их требованиях. При этом каждая из сторон предоставляет посреднику
следующую информацию: - короткую письменную резолюцию по сути дела;
документ, описывающий причины возникновения спора; вопросы, которые
необходимо разрешить. Каждое письменное заявление сопровождается копиями
документов, на которое оно ссылается. Копии заявлений предоставляются
посреднику и противоположной стороне(сторонам)[67]. В этой предварительной
стадии посредник будет использовать полученную информацию, чтобы попытаться
идентифицировать проблемы между сторонами, их соответствующие позиции в
споре, а также, чтобы понять обоснованность и смысл их соответствующих
потребностей и основных интересов. Выявление интересов сторон крайне важно.
Основываясь на Гарвардской модели принципов или решения проблем
переговоров[68], посредники считают, что ключ к решению спора заключается в
том, чтобы его участники сосредоточились на своих интересах, а не на
моделях проведения переговоров. Как отмечают Fisher и Ury:
Interests motivate people: they are the silent movers behind the hubbub of
positions. Your position is something you have decided upon. Your interests
are what caused you to so decide ... We tend to assume that because the
other side's positions are opposed to ours, their interests must also be
opposed. If we have an interest in defending ourselves, then they must want
to attack us. If we have an interest in minimizing the rent, then their
interest must be to maximize it. In many negotiations, however, a close
examination of the underlying interests will reveal the existence of many
more interests that are shared or compatible than ones that are
opposed[69].
Перевод:
Интересы мотивируют людей: они - тихие инициаторы, концентрирующие позиции
человека. Ваша позиция – это то, что Вы решили. Ваши же интересы заставляют
Вас так решать ... Мы склонны предполагать, что позиция другой стороны
настроена против нас, соответственно их интересы должны быть противоположны
нашим. Если наш интерес в защите, то их в нападении. Если наш интерес
состоит в уменьшении арендной платы, то их интерес должен состоять в том,
чтобы максимизировать ее. Тем не менее, на многих переговорах тщательный
анализ основных интересов показывает существование еще многих других
интересов, которые противоположны или несовместимы с интересами другой
стороны.
На данном предварительном этапе посредник также устанавливает
отношения со сторонами спора иили их советниками, и разъяснять цели и
структуру процесса посредничества.
Второй этап - открытие. Посредничество обычно открывается
полнойпленарной или совместной сессией, в которой посредник
представляется и устанавливает (или напоминает сторонам), основные цели и
основные правила процедуры. Каждая сторона приглашается сделать вводное
представление ее позиции и аргументации. Аргументированные представления,
основанные на законах и фактах (юридических, коммерческих, экономических и
возможно даже политических), составляют часть интереса сторон, которые
упрощают понимание предыдущих переговоров или процесса подготовки тяжбы.
Третий этап - исследование. После заседания на сессии у посредника
появляются несколько вариантов: он определяет насколько эффективно будет
продолжение диалога, ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Похожие работы
Дисциплины
- Информатика
- Банковское дело
- Оценка бизнеса
- Бухгалтерское дело
- Валеология
- География
- Геология, Геофизика, Геодезия
- Религия
- Общая история
- Журналистика
- Таможенное дело
- История Казахстана
- Финансы
- Законодательство и Право, Криминалистика
- Маркетинг
- Культурология
- Медицина
- Менеджмент
- Нефть, Газ
- Искуство, музыка
- Педагогика
- Психология
- Страхование
- Налоги
- Политология
- Сертификация, стандартизация
- Социология, Демография
- Статистика
- Туризм
- Физика
- Философия
- Химия
- Делопроизводсто
- Экология, Охрана природы, Природопользование
- Экономика
- Литература
- Биология
- Мясо, молочно, вино-водочные продукты
- Земельный кадастр, Недвижимость
- Математика, Геометрия
- Государственное управление
- Архивное дело
- Полиграфия
- Горное дело
- Языковедение, Филология
- Исторические личности
- Автоматизация, Техника
- Экономическая география
- Международные отношения
- ОБЖ (Основы безопасности жизнедеятельности), Защита труда
