Понятие залога и его виды
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
Университет Тұран-Астана
Допустить к защите
Зав. Кафедрой Правоведение
к.ю.н., профессор
Барсукова Р.А.
___________________
_______________2011 г.
Рахимбекова Асем Жоламановна
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
Тема: Понятие залога и его виды
050301- Юриспруденция
Научный руководитель:
Адамбаева К.Т.
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ ... ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... .6
... ... ... ... ... ... ... ... .. ..
1 ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ЗАЛОГА
1.1История возникновения 5
залога ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .
.
1.2Понятие и содержание залога как способа обеспечения
обязательств и как 12
обременения ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .
... .
1.3Значение залога в рыночной 29
экономике ... ... ... ... ... ... . ... ... ... ... ...
2 ВИДЫ ЗАЛОГА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
2.1Ипотека как основной залоговый способ обеспечения исполнения
обязательств ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... .34
... ... ... ... ..
2.2Иные виды залога, как способа обеспечения исполнения
обязательств ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... .49
... ... ... ... ... ... ... ... ..
2.3Правовое регулирование договора ипотеки как основания ипотечных
правоотношений ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .58
... ... ... ...
3 ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ИМУЩЕСТВО, ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ
ИПОТЕКИ
3.1Судебный порядок обращения взыскания на заложенное
имущество ... ... ... ... ... ... . ... ... ... ... ... ... ... .62
... ... ... ... ... ... ... ... .. .
3.2Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном
порядке ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .70
... ... ... ... ... ... ... ... .. ... .
3.3Реализация заложенного имущества, на которое обращено
взыскание ... ... ... ... ... ... . ... ... ... ... ... ... ... .73
... ... ... ... ... ... ... ... .. ... .
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 77
... ... ... ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... .
... ... ... ... ...
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ ... ... ... ... ... .. 78
ВВЕДЕНИЕ
Целый ряд особенностей залоговых правоотношений в предпринимательской
деятельности требует теоретического изучения с точки зрения
обязательственного права. Именно такой подход позволяет рассматривать
правовое регулирование залога с учетом обеспечения безопасности
осуществления хозяйственной деятельности, огромного потенциала залога, как
способа обеспечения исполнения обязательств.
Также актуальность исследования определяется спецификой
рассматриваемых отношений по объекту и субъекту, принципами и источниками
правового регулирования, предметом залога, кругом обеспечиваемых
обязательств и механизмом реализации интересов участников.
Необходимость создания целостного представления о теоретических
основах и особенностях залога объясняется и разнообразием правового
регулирования залоговых правоотношений, связанных с принятием Гражданского
кодекса РК, Указов Президента Республики Казахстан, имеющих силу Закона О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним
от 25.12.1995г.№2727 и Об ипотеке недвижимого имущества от
23.12.1995г.№2723, а также Закона Республики Казахстан О регистрации
залога движимого имущества от 30.06.1998г. и других законодательных актов.
Таким образом, актуальность настоящего исследования объясняется
экономической потребностью учета специфики залоговых правоотношений, иногда
и несовершенством правового регулирования указанных отношений, а также
противоречивой практикой использования залога.
Теоретическую основу дипломной работы составляют труды таких ученых –
цивилистов, как Ю.Г. Басин, В.М.Будилов, М.И.Брагинский, В.В.Витрянский,
А.А.Вишневский,Б.М.Гонгало,А.Г.Диде нко,К.М.Ильясова, Е.Б.Осипов,
М.К.Сулейменов, Ю.К.Толстой, Л.В.Щенникова, Ю.М.Юмашев, М.А.Бездумный и
других.
Существенное значение для развития теории залогового правоотношения
имеют работы российских ученых – цивилистов дореволюционного периода:
К.Н.Анненкова, А.С.Звоницкого, Д.И.Мейера, Г.Ф.Шершеневича и других.
Обращение к работам дореволюционных ученых обусловлено глубиной
разработанности проблем теории залогового права в гражданском праве
дореволюционной России. Использованы также немногочисленные труды
цивилистов советского периода, в которых затрагивались проблемы залога –
М.М.Агаркова, О.С.Иоффе, Л.А.Лунц,И.Б.
Изучены и проанализированы также работы по проблемам залога:
Д.А.Братусь, Г.Х.Жумабекова, А.В.Черных и других.
Исследованы современные публикации о залоге: А.В.Латынцева,
Д.Г.Коровяковского, И.С.Курмангазиевой, А.Г.Диденко, К.К.Райхановой, А.
Смолянников, Г.Косолапов и других.
Целый ряд работ, затрагивающих некоторые аспекты залоговых
правоотношений в гражданском праве, появившихся в последнее время,
объясняется актуальностью правовых вопросов обеспечения исполнения
обязательств в хозяйственном обороте.
Информационной базой работы послужило, в первую очередь, действующее
законодательство, регулирующее залоговые правоотношения. В работе отражены
практические материалы по вопросам залога.
Объектом дипломной работы являются залоговые правоотношения. Предметом
являются особенности залоговых правоотношений в хозяйственном обороте в
своем многообразии, историческом развитии, в том числе и в условиях
формирования рыночной экономики.
Целью данной работы является правовое исследование теоретических основ
правового регулирования и практики применения норм о залоге, выработка
теоретических выводов и практических предложений по совершенствованию
законодательства, регулирующего залоговые правоотношения.
Поставлены следующие задачи исследования:
- определить исторические и теоретические предпосылки возникновения
залоговых правоотношений;
- раскрыть понятие, правовую природу и значение залога;
- проанализировать правоприменительную практику судов в сфере залога;
- определить положительные стороны и недостатки правового регулирования
залоговых правоотношений;
- обосновать необходимость совершенствования правового регулирования
наиболее актуальных видов залога, в частности ипотеки недвижимого
имущества.
Теоретической и методологической основой дипломной работы послужили
законодательные и нормативные акты Республики Казахстан, труды
отечественных и современных ученых по данной проблеме, показывающих
динамику развития теоретического изучения залога, публикации в
периодической печати и специализированных изданиях, материалы судебной
практики.
Методологической основой исследования является диалектический метод
познания. В процессе работы использовались общенаучные методы исследования:
исторический, системно-структурный, сравнительного анализа, а также частно-
научные методы.
Структура дипломной работы. Дипломная работа состоит из введения,
основной части, включающей в себя три главы и девять параграфов,
заключение, список использованной литературы.
1 ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ЗАЛОГА
1.1.История возникновения залога
Институт залога имеет довольно древнюю историю: залог был уже
известен со времен римского права и широко применялся в римском праве,
которое относило его к разряду прав на чужие вещи. На ранних стадиях
развития римского права, когда интересы кредитора играли преобладающую
роль, формой залога являлась фидуция (fiducia), которая представляла собой
ни что иное, как продажу закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа.
Fides означает – доверие, т.е. должник, оказывал доверие кредитору,
ожидая, что в случае своевременной уплаты долга, предмет залога будет ему
возвращен. Вот почему этот вид залога носит название фидуции, а сама сделка
относится к разряду фидуциарных, т.е. доверительных. Если исполнение не
наступало, то вещь оставалась у кредитора, хотя размер долга был
значительно меньше, чем стоимость заложенного имущества. В такой сделке
положение должника было чрезвычайно невыгодным, т.к. кредитор, становясь
собственником вещи, мог передать ее третьим лицам. К последним залогодатель
не мог предъявить иск, т.к. они были добросовестными приобретателями. За
ним сохранялось лишь право получить с бывшего залогодержателя возмещение
убытков. Претор усовершенствовал институт fiducia тем, что стал давать
должнику в этом случае личный иск – action fiduciae,обвинение по которому
сверх материального возмещения навлекало на кредитора и бесчестие моральное
– infamia.
Но этот иск облегчал положение лишь отчасти; другие неудобные стороны
fiducia оставались в силе, и прежде всего то обстоятельство, что должник
лишался своего права собственности: если кредитор продаст вещь ,то она
уйдет от должника окончательно,а личный иск – action fiduciae – может
оказаться для него бесполезным(например,в случае несостоятельности
кредитора). Другой, более развитой формой залога, был pignus (ручной
заклад). При залоге типа пигнус должник передавал кредитору в обеспечение
долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение. В
условиях о залоге типа pignus указывалось, что в случае исполнения
обязательства вещь должна быть возвращена должнику. Залогодержатель в этом
случае, по общему правилу, не мог пользоваться полученным имуществом, и
обязан был содержать его в сохранности. Как и при фидуциарной сделке,
имущество временно исключалось из гражданского оборота, что осложняло
возможность должнику выполнить свое обязательство, поскольку вещи,
находящиеся в залоге не приносили ему доходов [1].
В сущности, ни фидуция, ни пигнус не представляли собой залогового
права: в первом случае имело место перенесение права собственности, а во
втором – владения, точнее, держания,пользующегося владельческой защитой.
Обе формы залога были экономически невыгодны для должника, поскольку лишали
его господства над предметом залога, ограничивая хозяйственные возможности.
Существовавшая для пигнуса норма об оставлении у должника заложенной вещи
была не стабильной, ибо основывалась на его просьбе, и вещь предоставлялась
ему в прекарное владение (до востребования), в соответствии с которым
отношения могли быть прекращены кредитором в любое время. Претор снабдил
владение кредитора самостоятельной интердиктной защитой не только против
лиц посторонних, но и против самого залогодателя. Но эта защита была,
конечно, неполной: интердикты часто могли оказаться безрезультатными. Этот
интердикт носил название interdictum Salvianum по имени неизвестного нам
претора Сальвия эпохи конца республики. Под интердиктом понималось
следующее: в случае неуплаты по договору аренды в срок претор путем
интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в
свое владение. Надо учесть, что под ввезенным и внесенным инвентарем
понимались в соответствии с характером эпохи также и рабы.
Ясно, что если fiducia на первый план ставила интересы кредитора, то
при описанном характере pignus мы имеем противоположную крайность:
интересы кредитора обеспечены чрезвычайно слабо. Задачей будущего было
найти справедливую середину: с одной стороны, сохранив за должником право
собственности,создать в руках кредитора вещное право на заложенную вещь,а с
другой стороны – определить это право как право на распоряжение вещью на
случай неуплаты долга. И действительно, в дальнейшем работа идет в этих
двух направлениях.
Но к основной задаче присоединилась добавочная. Как при fiducia,так и
при pignus при всем их глубоком юридическом различии между собой было одно
общее, что не могло не стеснять до крайности известные виды кредита,- это
необходимость для лица, нуждающегося в кредите, лишиться на время вещи.
Между тем сам кредит нередко нужен для этой вещи, например для улучшения
обработки той же земли, которая теперь должна быть передана кредитору хотя
бы в простое pignus. Получить ссуду и в то же время удержать в своих руках
заложенную вещь для должника, возможно, было лишь обходным путем: передав
вещь кредитору, он должен был выпросить ее себе в precarium ,т.е. во
владение до востребования. Что такие просьбы о precarium встречались часто,
даже в позднейшее время свидетельствуют Юстиниановские компиляторы в одной
из своих интерполяций к тексту Ульпиановского комментария. Но этот обходной
путь даже в случае согласия кредитора ставил должника в полную зависимость
от него: в любой момент даже до наступления срока платежа, кредитор мог
потребовать выдачи вещи и тем,быть может,разрушить все хозяйственные
расчеты должника. Между тем развитие экономических отношений требовало
создания и такой формы реального обеспечения, при которой вещь, считаясь
заложенной кредитору,до наступления срока платежа оставалась бы в руках
должника. Особенно сильна была потребность в этом для ссуд под залог
недвижимости [2].
Если потребность в такой форме ощущалась все сильнее и сильнее,то,с
другой стороны, в окружающей действительности встречались и образцы для
надлежащего разрешения задачи.
Так, государство и муниципии, вступая в договоры (откупа или подряда)
с компаниями капиталистов, естественно, нуждались в том или ином
обеспечении со стороны последних в исправном исполнении договора. Такое
обеспечение осуществлялось pradibus praediisque: компания капиталистов
выставляла поручителей (prades) и указывала на земли, имения (praedia);
которые могли быть проданы на случай их неисправности и которые с этой
целью описывались. До наступления неисправности эти имения и земли
оставались в собственности во владении их хозяев, и лишь в случае
неисправности они (в чьих бы руках они к тому времени ни оказались)
подвергались продаже. Такая форма обеспечения называется предиатурой; как
видим, она имеет все существенные черты залога, но она применялась лишь в
отношениях казны и муниципий.
С другой стороны, несомненно, в греческих и эллинизированных
провинциях, а также в греческих городах Южной Италии уже существовала
аналогичная форма залога под названием ипотека даже в отношении между
частными лицами.
Наиболее совершенную форму залога представляла собой ипотека. При
ипотеке вещь, переданная в залог, оставалась во владении собственника и не
переходила к кредитору. Само слово ипотека указывает на греческое
происхождение этого понятия (от hypotheke), введенного в обиход знаменитым
афинским реформатором и законодателем Солоном, одним из так называемых семи
мудрецов, в начале VI в. до Рождества Христова. История института ипотеки
началась в 6 веке до нашей эры в Древней Греции во времена царствования
архонта Солона. Предшественник Солона Драконт ввел порядок (в 621 году до
нашей эры), согласно которому любые посягательства на частную собственность
и ее движимую часть сурово карались. Не случайно за ним и его порядками в
истории закрепилось определение драконовых законов. В 594 году до нашей
эры Солон осуществлял свои знаменитые реформы, в том числе отменяет
поземельные налоги, вводит свободу завещания ,по которой выморочное
имущество уже не обязательно переходит к наследникам рода. Теперь каждый
получил право расставаться и завещать собственность по своему усмотрению.
Первоначально в Афинах залогом подобного рода обязательств была личность
должника, которому в случае невозможности заплатить долг грозило рабство.
Для перевода личной ответственности в имущественную Солон предложил ставить
надпись на имении должника столб с надписью, что эта земля служит
обеспечением претензий на определенную сумму. Такой столб и назвали
ипотекой. Hypotetheca с греческого означает подставка, подпорка.
Римляне, заимствовав эту форму залога у греков, восприняли и сам термин
hypotheke. Позже появилась тенденция к отождествлению ипотеки и пигнус. Так
в кодификационной работе, выполненной при Юстиниане, слово fiducia
вытеснено словом pignus, в свою очередь понятие pignus нередко
отождествлялось с hypotheke.
После того как была введена в практику ипотека как форма залога, не
сопровождавшаяся передачей самой вещи тому, кому она закладывалась, причем
в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства вещь не поступала
в собственность залогодателя, а подлежала обязательной продаже,стало
возможно установление на одну и ту же вещь нескольких последовательных
залоговых прав. Соотношение нескольких залоговых прав на одну и ту же вещь
определялось их старшинством, т.е. временем установления залога (так
называемый ранг залоговых прав). Право требования продажи заложенной вещи
признавалось лишь за первым залогопринимателем, второй,третий т.д.
удовлетворялись(в порядке очереди) из остатка (по удовлетворении первого
залогопринимателя) суммы, вырученной от продажи заложенной вещи. Если
суммы, вырученной от продажи заложенной вещи ,не хватало на удовлетворение
залогопринимателей, неполучившие имели обязательственный иск к должнику в
общем порядке [3].
Аналогия залога как института обычного казахов рассматривается
Райхановой К.К. в ее работе История возникновения и развития залогового
права. С XII в. в большинстве государств Западной Европы происходит
рецепция римского права, в процессе которой оно подвергалось значительной
переработке. Несмотря на эту переработку, тексты римского права являлись
той основой, на которой развивалась ,в особенности в XYIII вв., общая
теория буржуазного гражданского права. Сказанное в полной мере относится и
к положениям о залоге.
Из всех вышеперечисленных форм залога пигнус наиболее схож по общим
признакам с аманат - заложником. Основным признаком является то,что
физическое лицо передается во владение другой стороне в качестве
обеспечения исполнения обязательств. Заложник – человек, взятый в залог,
находился в качестве верности племени или народа, подданства покоренных. В
частности, царское правительство России в обеспечение верного подданства
и выполнения тех или иных требований правительства принимало в качестве
заложников детей мужского пола ханов- султанов и влиятельных старшин
казахских жузов. Аманаты посылались по договоренности с администрацией
России на определенный срок. При исполнении обязательств в течениие
определенного срока лицо должно быть возвращено. Залогодатель лишался
правомочий в отношении заложника до исполнения обязательств, хотя не
утрачивал на него свои родственные права. Залогодатель обладал явным
преимуществом , поскольку происходил переход титула собственника на лицо
администрации России. Царская администрация с точки зрения пигнуса,
обладала весомым недостатком – право на лицо, кроме владения, он не получал
и был обеспечен только до тех пор, пока владел им. Иногда заложники
задерживались в России по каким – либо причинам (объективным или
субъективным), что вызывало взаимное недовольство. Хан выражал обиду по
поводу задержки аманата. Царская администрация заявляла свои претензии
(требовала приезда хана с новым аманатом, прекращения набегов на форпосты,
попыток выкрасть аманат, хищения из российского владения людей и скота,
разграбления в степях своих, бухарских и иных караванов, идущих как в
Россию, так и из нее).
Предметы (вещи, имущество) переданные кем – либо кому-либо во
владение, рассматриваются чаще всего в качестве аманат – хранения.
Передаются, как правило, ценные вещи, имущество. Лицо, взявшее вещь на
хранение не имеет права отдавать ее постороннему лицу. Не причиняют вреда
отношения, основанные на личном доверии, предусматривалась упрощенная
устная форма как возмездная, так и безвозмездная,носила двусторонний
характер, не выделялись различные виды хранения. Ценность объекта
определялась физическими лицами, а не правовыми свойствами. Целью являлось
обеспечение сохранности имущества, отношения отличались неподвижностью,
хранитель обладал предметом на праве его держания. Необходимо отметить, что
экономика Казахстана в XY-XYIII вв. не достигла такого уровня, когда
возникает потребность в профессиональном хранении [4].
Таким образом, проблемы залога, его видов активно обсуждались в
древние времена. В казахском обществе договорные обязательства как такового
не достигли расцвета в организации гражданского оборота.
Слово ипотека до сих пор употребляется в нескольких значениях. Во-
первых, его используют для обозначения формы залога с оставлением предмета
залога у залогодержателя независимо от того, движимое или недвижимое
имущество является предметом залога. Во-вторых, для обозначения особого
вещного права на движимое и недвижимое имущество, позволяющего обеспечить
требования кредитора путем распоряжения объектом ипотеки. В-третьих, во
многих правовых системах его используют исключительно для обозначения
залога недвижимого имущества.
Классические виды залогов в модифицированном виде использовались и в
дореволюционной России, т.е. фидуциарные сделки, ручной заклад и ипотека.
Так по фидуциарной сделке право собственности на залог возникало у
залогодержателя не с момента его установления, а со времени просрочки
выполнения обязательства должником [5].
Ручной заклад не предусматривал превращения заложенной вещи в
собственность кредитора. Залог подлежал продаже с публичных торгов. Если
полученная от продажи сумма превышала размер долга, то остаток возвращался
собственнику заложенной вещи. Если предложенная на публичном торге сумма
была ниже размера залога, то залогодержатель был вправе оставить вещь за
собой без права с его стороны требовать недостающей суммы с остального
имущества залогодателя. Исключение составлял заклад движимого имущества.
Кредитор имел право оставить указанное имущество у себя. Но если должник
требовал его продажи, кредитор был обязан представить предмет залога на
публичные торги. В случае получения от продажи суммы меньшей, чем размер
долга, он приобретал право на получение оставшейся части долга за счет
иного имущества должника. Ипотека в России дифференцировалась на залог
движимого и недвижимого имущества. Ее формы во многом зависели от объекта:
недвижимое — закладная крепость: движимое — акт о закладе движимости, от
субъекта — церковь, казна и т.п. Допускался перезаклад имущества.
Следует отметить, что в дореволюционной России ипотечное кредитование
(кредитование под залог имений дворян, недвижимости купцов) было довольно
развито. Первые банки, осуществлявшие такое кредитование: Санкт-
Петербургская и Московская конторы Государственного банка для дворянства
при Сенате и Сенатской Конторе, для купцов в Петербургском порту при
коммерцколлегии — появились еще в 1754 году. К началу ХХ века Россия имела
широкую сеть городских и губернских кредитных обществ, обществ взаимного
кредита, земельных банков. Каждый банк осуществлял деятельность в
определенном регионе. Например, Государственный дворянский земельный банк,
учрежденный в 1885 году кредитовал дворян под залог земли на европейской
территории России, за исключением Польши, Финляндии, Прибалтики,
Закавказья. Обычно кредиты составляли 60-75 % от стоимости заложенной земли
и выдавались под 3-5 % годовых на срок от 11 до 66,5 лет. Потомственные
дворяне пользовались льготами (более длительные сроки кредитования, более
низкий процент в качестве платы за кредит, большая сумма кредита по
отношению к стоимости заложенного имущества). За 15 лет (1886 – 1990) банк
принял в залог 28,2 млн. десятин земель (около 45 % частных владений) под
кредиты, составившие 978,9 млн. рублей, Сформировался вторичный рынок
ценных ипотечных бумаг. Закладные листы Государственного дворянского
земельного банка, ипотечные свидетельства-облигации Крестьянского
поземельного банка пользовались спросом не только на внутрироссийском
рынке, но и у представителей иностранного капитала. Всеми ипотечными
учреждениями к 1917 году было выпущено в обращение ипотечных облигаций на
сумму 55116,7 млн. руб. По известным причинам система ипотечного
кредитования была разрушена в 1917 году [6].
После революции 1917 года старая правовая система претерпела
изменения. В 1922 г. был принят Гражданский Кодекс РСФСР. В Кодексе залог
рассматривался как вещное право и регулировался нормами раздела Вещное
имущество.
В связи с национализацией земли Кодекс упразднял деление имущества на
недвижимое и движимое и вместо него ввел понятие имущества, изъятого из
гражданского оборота и не изъятого из него.
В советский период развитие залогового права происходило в несколько
этапов. К первому можно отнести регулирование залога гражданскими
республиканскими кодексами, принятыми в 20-х годах, в период нэпа, когда в
гражданском обороте участвовал частный капитал. Предметом залога могло быть
любое имущество, не изъятое из оборота, в том числе договорные требования,
а также право на горный отвод и на разработки месторождений полезных
ископаемых. Объектом залога могли быть ценные бумаги, товары в обороте и
товары в переработке [7].
Впоследствии ситуация резко изменилась. Падение роли залога как
способа обеспечения обязательств из кредитных договоров с банками связано с
проведением в 1920 – 1931гг. кредитной реформы, которая явилась результатом
постановления ЦИК и СНК СССР от 30 января 1930г. В ходе реформы было
отменено коммерческое кредитование и введено прямое плановое банковское
кредитование. В условиях преимущественного положения государственной
собственности, запрещения обращения взыскания на основные фонды предприятий
и централизованного директивного планирования залог как частноправовой
способ обеспечения обязательств потерял смысл.
Передача в залог права на горный отвод и права на разработку
месторождения не могло иметь места. Был исключен из внутреннего оборота и
залог долговых требований. Единственная сфера, где залог мог сыграть роль
реального способа обеспечения исполнения обязательств, — кредитование
населения.
Все это повлекло за собой и снижение интереса законодателя к залогу (в
Основах гражданского законодательства СССР и гражданских кодексах РСФСР,
УССР 1964 г. уделяется залогу гораздо меньшее внимание по сравнению с
соответствующими кодексами 1922 г.).
В Гражданском кодексе Казахской ССР 1964 года залог был выведен в
группу способов обеспечения исполнения обязательства. Ему было посвящено
несколько статей (ст. ст. 188- 194). На практике исполнение обязательств
обеспечивалось в основном неустойкой и поручительством. Залог не имел
широкого применения, так как гражданское законодательство значительно
ограничивало имущество, которое могло бы быть предметом залога.
В целом в советский период практическое использование залога
сводилось, в основном, к закладу в ломбарде. Что касается мнений ученых
того периода, то они считали, что ... в условиях социалистического общества
вообще нет почвы для широкого применения залога [8].
Последующее изменение в отношении законодателя к залоговому праву было
связано с развитием рыночных начал в экономике в конце 80-х — начале 90-х
годов. Вновь возникла необходимость в законодательстве, способном
обеспечить потребности коммерческого оборота, потребностей развивающихся
кредитных отношений в связи с ростом предпринимательства. В этой связи, 23
декабря 1991 г. был принят Закон Республики Казахстан О залоге, введенный
в действие с 01.03.92г. Как и в Гражданском Кодексе, в Законе О залоге
содержались общие положения о понятии залога, основаниях возникновения
залога, субъектах залогового правоотношения и другие. В качестве отличий
Закона О залоге от Гражданского Кодекса можно отметить допущение им
реализации предмета залога не только с публичных торгов, но и продажу на
комиссионных началах, а также иными способами, предусмотренными договором о
залоге (ст.20). В Законе О залоге отдельным видам залога были посвящены
самостоятельные главы. Однако этот Закон О залоге действовал недолго.
Получение Казахстаном независимости и выбор пути рыночных
преобразований экономики предопределили развитие залоговых правоотношений в
имущественном обороте и следовательно, реформирование законодательной базы
данного института права [9].
Этому способствовали и произошедшие изменения в теории гражданского
права и связи с развитием рыночных отношений и необходимостью создания
законодательной базы реформируемой экономики Казахстана. Прежде всего,
необходимо отметить изменения в определении права собственности в новом
Гражданском кодексе Республики Казахстан и возрождение в законодательстве и
теории гражданского права института вещных прав, к которому и относится
право залога. С принятием Общей части Гражданского кодекса Республики
Казахстан от 27 декабря 1994 года в регулировании института залога
произошли существенные изменения, в том числе наметились различия в
регулировании этого института по сравнению с законодательством СНГ.
В настоящее время основу правового регулирования залоговых отношений в
Республики Казахстан составляет Гражданский Кодекс, в котором содержатся
общие положения, применимые ко всем видам залога; основаниях возникновения
залога, основаниях и порядке обращения взыскания на заложенное имущество,
также основаниях прекращения залога.
Особое место среди источников правового регулирования залоговых
отношений занимает Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу
Закона, от 23 декабря 1995 года. Об ипотеке недвижимого имущества. На
практике недвижимое имущество является наиболее привлекательным объектом в
качестве предмета залога. Широкому применения ипотеки недвижимого имущества
способствовало также создание системы единой государственной регистрации
прав на недвижимость и сделок с ним, начало которой было положено с
принятием Гражданского Кодекса и Указа Президента Республики Казахстан,
имеющим силу Закона, от 25 декабря 1995 года О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним [10].
В связи с этим в дальнейшем будут освещены вопросы правового
регулирования залоговых правоотношений в соответствии с законодательством
Республики Казахстан.
1.2. Понятие и содержание залога как способа обеспечения обязательств
и как обременения
К числу наиболее спорных, противоречиво разрешенных в теории
гражданского права вопросов, касающихся залога, относится вопрос и правовой
природе залога. В частности, среди дореволюционных цивилистов отсутствовал
единый взгляд на природу права залога. Сами же ученые причиной спорности
вопроса о юридической природе залогового права считали несовершенство
действовавшего в тот период законодательства о залоге. Об этом к примеру
упоминали Г. Шершеневич, И.Покровский, К.Анненков и другие цивилисты. Так,
один из классиков цивилистики К.Анненков писал: Очевидно, что отсутствие в
нашем законе общих постановлений о залоге, как общем способе обеспечения
всех обязательств, представляется крупным недостатком его. Далее
К.Анненков отмечает нет ничего удивительного в том, что цивилистами нашими
даются и различные ему определения. К.Анненков также отмечал, что следует
признать за правом залога характер права личного, чем вещного.
В действовавшем в период после революции ГК РСФСР 1922г залог был
помещен в раздел вещных прав. Но даже после отнесения залога самим
законодателем к числу вещных прав, в науке вопрос о правовой природе залога
остался спорным [11].
Взгляды современных исследователей залога также не отличаются
единством в оценке правовой природы залога. Можно выделить четыре подхода в
вопросе о правовой природе залога, которые имеют место в современной науке.
Одни ученые определяют залог как вещное право, к ним , в частности,
относится В.М.Будилов, который считал,что залогу присуще такое основное
свойство вещных прав, как следование за вещью, поэтому в залоге наблюдается
приоритет вещного права, в связи с чем есть возможность предъявления
виндикационного иска. Другие ученые, такие как Брагинский М, И.Б.Лунц.,
И.Б.Новицкий считают,что залог как способ обеспечения обязательств это
скорее проявление обязательственных правоотношений. Существует также
классификация залогового правоотношения как самостоятельного типа
имущественных правоотношений наряду с вещными и обязательственными
правоотношениями. Большинство ученых предлагают разрешить спор о правовой
природе залога в форме признания двойственной природы залога с наличием
черт как вещного,так и обязательственного права.
Жумабекова Г.Х. в своем автореферате Правовое регулирование залоговых
отношений предлагает собственное обоснование двойственной природы залога
на основе проведения исследования различных точек зрения ученых, норм
законодательства о залоге, а также сопоставления залога с основными
признаками вещных прав. Специфика залога заключается, в частности, в
широком круге объектов, которые могут выступать в качестве предмета залога,
а также в том,что при залоге между его субъектами возникает
обязательственное правоотношение: у залогодержателя и залогодателя есть
корреспондирующие друг другу права и обязанности, вытекающие из договора о
залоге. Залоговое правоотношение включает в себя также вещные права.
Жумабекова Г.Х. отмечает, что на решение вопроса о правовой природе залога
влияют не только специфика видов ( и предметов) залога, но и многообразие
залоговых прав, так как право залога включает в себя комплекс правомочий
залогодержателя, носящих как вещно – правовой, так и обязательственно –
правовой характер [12].
Рассматривая вопрос о том, что присущ ли залогу такой признак вещных
прав как право преимущества, автор делает вывод о том, что сущность залога
предполагает преимущественное удовлетворение требований залогодержателя из
стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя и
поэтому право преимущества залогодержателя должно быть безусловным.
Допущение Гражданским кодексом случаев, когда утрачивается приоритет
залогодержателя, отрицательно влияет на эффективное обеспечение залогом
интересов кредитора. Отсюда и проблемы, связанные с высокой стоимостью
кредитных ресурсов, предлагаемых банками, так как уровень кредитных рисков
является высоким. Между тем, в настоящее время потребность в кредитных
ресурсах, доступных для рядовых граждан и предпринимателей, является очень
большой. Таким образом, требуются надежные правовые средства обеспечения
возврата полученного кредита. В них заинтересованы не только кредиторы, но
и потенциальные заемщики, так как в противном случае они лишаются
возможности реального вовлечения средств в сферу своей деятельности.
Необходимо с максимальной эффективностью использовать залог как способ
реального обеспечения требований кредитора.
В работе отмечается, что залогодержатель во всех случаях должен
обладать безусловным преимуществом на получение удовлетворения своих
требований из стоимости предмета залога перед другими кредиторами
залогодателя – юридического лица при его ликвидации, в том числе, в порядке
банкротства. Требования залогодержателя при ликвидации юридического лица, в
том числе в порядке банкротства, должны удовлетворятся вне очереди.
Эффективность залога во многом определяется, в какой степени защищены
интересы кредитора при объявлении должника несостоятельным. При банкротстве
юридического лица заложенное имущество не должно служить только для
удовлетворения требований кредитора- залогодержателя, она может быть
использована для удовлетворения остальных кредиторов. Также, правом на
внеочередное удовлетворении своих требований из стоимости предмета залога
должен обладать залогодержатель при банкротстве залогодателя –
индивидуального предпринимателя, а имущество, являющееся предметом залога,
не должно включаться в конкурсную массу. Автор приходит к выводу о том, что
не должно быть исключений из права залогодержателя на преимущественное
удовлетворение своих требований из стоимости предмета залога перед другими
кредиторами залогодателя. Приоритетом в удовлетворении требований из
стоимости предмета залога должен обладать только залогодержатель [13].
Как отмечает А.Диденко Гражданский кодекс Республики Казахстан знает
приоритет залогодержателя при получении удовлетворения из стоимости
заложенного имущества лишь перед иными кредиторами. Закон РК от 30 июня
1998г. О регистрации залога движимого имущества вводит совершенно новый
приоритет – зарегистрированного залогодержателя перед незарегистрированными
залогодержателями. Эта новелла в ГК РК не отражена. Залогодержатель
получает причитающиеся ему долги прежде, чем другие кредиторы залогодателя.
Но данный приоритет касается только заложенного имущества должника. Иное
имущество должника является предметом взыскания по общей очередности
кредиторов, определяемой гражданским и гражданским процессуальным
законодательством.
Из правила о преимущественном удовлетворении требований
залогодержателя только ГК РК может предусматривать исключения. Иногда в
комментариях к ГК РК ошибочно указывают, что исключения могут
устанавливаться законодательными актами. Правда, сегодня эта ошибка
утрачивает свое практическое значение, ибо ГК РК после принятия Закона РК
О нормативно – правовых актах от 24 марта 1998г. потерял верховенство
над другими законодательными актами гражданско – правового характера и,
следовательно, любой иной (а не только ГК РК) законодательный акт может
устанавливать исключения из правила о преимущественном удовлетворении
требований залогодержателя перед требованиями других кредиторов.
Однако преимущественные права залогодержателя на удовлетворение своих
требований отнюдь не означает внеочередного удовлетворения его требований.
Обычно залогодержатели относятся к третьей очереди кредиторов. Иная
очередность установлена, в частности, ст.51 ГК РК – для удовлетворения
требований кредиторов ликвидируемого юридического лица, где залоговые
кредиторы отнесены ко второй очереди; ст.21 ГК РК – для удовлетворения
требований обанкротившегося индивидуального предпринимателя, где залоговые
кредиторы отнесены ко второй очереди; в ст.1080 ГК РК предусмотрено, что
расходы на погребение наследодателя, а также связанные с охраной,
управлением наследством, исполнением завещания, выплатой вознаграждения
исполнителю завещания или доверительному управляющему наследством,
возмещаются из стоимости наследства преимущественно перед всеми другими
требованиями, в том числе и обеспеченными залогом. Указ Президента
Республики Казахстан, имеющий силу Закона, от 31 августа 1995г. О банках и
банковской деятельности в Республике Казахстан в ст.74 – 2, посвященной
очередности удовлетворения требований кредиторов банка, ликвидируемого в
принудительном порядке, предусматривает десять очередей кредиторов, относя
требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества
ликвидируемого банка, к шестой очереди [14].
АО Казкоммерцбанк обратилось в Алматинский областной суд с
заявлением о внесении изменений в реестр требований кредиторов АО Мантра
и перемещения его требований из пятой очереди во вторую.
Согласно п.1,2 ст.71 Закона РК О банкротстве требования к должнику
должны быть заявлены кредиторами не позднее чем в двухмесячный срок с
момента публикации объявления. Требования кредиторов, заявленные в срок,
должны быть рассмотрены конкурсным управляющим в месячный срок с момента их
получения, и признанные им требования включаются в реестр.
В силу п.1,2 ст. 72 Закона РК О банкротстве конкурсный управляющий
обязан письменно уведомить о результатах рассмотрения требований кредиторов
каждого кредитора в день, следующий за днем принятия решения (с указанием
причин непризнания). Требование считается признанным, если против него в
месячный срок не было выдвинуто возражение конкурсным управляющим.
Истец до истечения месячного срока со дня публикации объявления в
газете Ваше право обратился с письмом к конкурсному управляющему
объявленного банкротом АО Мантра с требованием о включении его кредитором
второй очереди в реестр требований кредиторов. Однако конкурсный
управляющий не уведомил истца о результатах рассмотрения его требования,
поэтому требование банка, подтвержденное соответствующими документами,
считается признанным.
В литературе высказывалась справедливая, на наш взгляд критика норм,
предусматривающих не только отнесение залоговых кредиторов при ликвидации
юридического лица в состав третьей очереди, но самого факта включения
заложенного имущества в конкурсную массу. Введение залоговых кредиторов в
число конкурсных увеличивает их риск и повышает стоимость кредитных
ресурсов, поэтому целесообразно либо исключить из конкурсной массы залог,
либо поднять уровень привилегий для залогодержателей до второй очереди
[15].
В монографии Вещные права в Республике Казахстан под редакцией
доктора юридических наук М.К.Сулейменова также отмечается двойственность
правовой природы залога и авторами не разделяется точка зрения по поводу
необходимости расположения этого института в разделе вещных прав. Они
безусловно признают, что вещные аспекты свойственны отдельным видам залога,
так как они, присущи залогу, не всегда, и во многом решение этого вопроса
зависит от объекта залоговых правоотношений. Для выявления вещных аспектов
отдельных видов залога необходимо определиться с местом и ролью права
залога в системе вещных прав в соответствии с гражданско правовой
концепцией этого института. В связи с исследуемым вопросом необходимо также
отметить, что теория вещных прав является новым направлением науки
гражданского права Казахстана, требующим дальнейшего изучения и разработки.
Отнесение права залога к вещным правам требует изучения и разработки теории
вещных прав для определения места права залога в этой системе.
По мнению авторов никак нельзя согласиться с мнением, высказываемым
некоторыми авторами в работах как дореволюционного, так и современного
периода, посвященных вещным правам,что залогу вообще не свойственен вещный
характер, и что залоговые правоотношения необходимо рассматривать только
как обязательственно - правовые.
Осипов Е.Б. считает, что следует отметить, что право залога не
является вещным правом с неизмененным и определенным набором и объемом
правомочий, какими являются, например, право собственности или
хозяйственного ведения, хотя бы потому, что существующая в казахстанском
праве конструкция залога довольно широка, в частности, и по объекту(вещи,
определяемые индивидуально – определенными или родовыми признаками, и
имущественные права), и по правовому регулированию залога отдельных видов
имущества (залог денег, ценных бумаг, залог имущества, на которое не
возникло права собственности и т.д.). Она включает в себя и такие виды
залога, как залог имущественного права, которому, безусловно, не
свойственен вещный характер и которому свойственны только обязательственные
отношения, а также некоторые разновидности залога вещей, которые нельзя
однозначно и безусловно охарактеризовать как обладающими вещными
свойствами. К примеру, это распространение права залога на вещи, которые
поступят в собственность в будущем (безусловно, представляющая конструкцию
обязательственного правоотношения до поступления имущества в
собственность), залог денежных средств (ввиду особенности правового
регулирования такого особого вида имущества, как деньги, весьма сложно
говорить о вещно – правовом характере права залога денег), залог товаров в
обороте (хотя последнему в какой – то мере не чужды вещные аспекты).
Поэтому спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере
залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога:
залог порождает два вида отношений - между залогодателем и
залогодержателем, и между залогодержателем и третьими лицами – пассивными
участниками абсолютного правоотношения. То есть, с одной стороны, залог -
способ обеспечения обязательства должника путем установления относительно
правовой связи с кредитором, порождающей обязательственное отношение между
ними и предшествующей возникновению вещного права залога, а с другой
стороны – абсолютное правоотношение, характеризуемое как вещное право.
Поэтому залог вещи можно охарактеризовать как вещный способ обеспечения
обязательства, а залог вообще – как институт обеспечительного
обязательства, охватывающий как вещные, так и обязательственные способы
обеспечения обязательств [16].
В монографии Вещные права в Республике Казахстан под редакцией
доктора юридических наук М.К.Сулейменова отмечается, что в соответствии со
статьей 379 ГК РК из договора могут возникнуть обязательственное, вещное,
авторское или иное правоотношение. Эта норма распространяется и на договор
о залоге - из договора о залоге могут возникнуть как обязательственное, так
и вещное правоотношение. Но при всем этом залог все же продолжает
оставаться способом обеспечения исполнения обязательств, независимо от
того, является он независимым от обеспечиваемого обязательства
самостоятельным вещным правом залогодержателя или самостоятельным
независимым от обеспечиваемого обязательства отдельным видом гражданско –
правовых обязательств. Оcобенностью правового регулирования залоговых
правоотношений является регулирование двух видов правоотношений:
обязательственных и вещных, ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Университет Тұран-Астана
Допустить к защите
Зав. Кафедрой Правоведение
к.ю.н., профессор
Барсукова Р.А.
___________________
_______________2011 г.
Рахимбекова Асем Жоламановна
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
Тема: Понятие залога и его виды
050301- Юриспруденция
Научный руководитель:
Адамбаева К.Т.
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ ... ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... .6
... ... ... ... ... ... ... ... .. ..
1 ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ЗАЛОГА
1.1История возникновения 5
залога ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .
.
1.2Понятие и содержание залога как способа обеспечения
обязательств и как 12
обременения ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .
... .
1.3Значение залога в рыночной 29
экономике ... ... ... ... ... ... . ... ... ... ... ...
2 ВИДЫ ЗАЛОГА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
2.1Ипотека как основной залоговый способ обеспечения исполнения
обязательств ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... .34
... ... ... ... ..
2.2Иные виды залога, как способа обеспечения исполнения
обязательств ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... .49
... ... ... ... ... ... ... ... ..
2.3Правовое регулирование договора ипотеки как основания ипотечных
правоотношений ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .58
... ... ... ...
3 ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ИМУЩЕСТВО, ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ
ИПОТЕКИ
3.1Судебный порядок обращения взыскания на заложенное
имущество ... ... ... ... ... ... . ... ... ... ... ... ... ... .62
... ... ... ... ... ... ... ... .. .
3.2Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном
порядке ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .70
... ... ... ... ... ... ... ... .. ... .
3.3Реализация заложенного имущества, на которое обращено
взыскание ... ... ... ... ... ... . ... ... ... ... ... ... ... .73
... ... ... ... ... ... ... ... .. ... .
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 77
... ... ... ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... .
... ... ... ... ...
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ ... ... ... ... ... .. 78
ВВЕДЕНИЕ
Целый ряд особенностей залоговых правоотношений в предпринимательской
деятельности требует теоретического изучения с точки зрения
обязательственного права. Именно такой подход позволяет рассматривать
правовое регулирование залога с учетом обеспечения безопасности
осуществления хозяйственной деятельности, огромного потенциала залога, как
способа обеспечения исполнения обязательств.
Также актуальность исследования определяется спецификой
рассматриваемых отношений по объекту и субъекту, принципами и источниками
правового регулирования, предметом залога, кругом обеспечиваемых
обязательств и механизмом реализации интересов участников.
Необходимость создания целостного представления о теоретических
основах и особенностях залога объясняется и разнообразием правового
регулирования залоговых правоотношений, связанных с принятием Гражданского
кодекса РК, Указов Президента Республики Казахстан, имеющих силу Закона О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним
от 25.12.1995г.№2727 и Об ипотеке недвижимого имущества от
23.12.1995г.№2723, а также Закона Республики Казахстан О регистрации
залога движимого имущества от 30.06.1998г. и других законодательных актов.
Таким образом, актуальность настоящего исследования объясняется
экономической потребностью учета специфики залоговых правоотношений, иногда
и несовершенством правового регулирования указанных отношений, а также
противоречивой практикой использования залога.
Теоретическую основу дипломной работы составляют труды таких ученых –
цивилистов, как Ю.Г. Басин, В.М.Будилов, М.И.Брагинский, В.В.Витрянский,
А.А.Вишневский,Б.М.Гонгало,А.Г.Диде нко,К.М.Ильясова, Е.Б.Осипов,
М.К.Сулейменов, Ю.К.Толстой, Л.В.Щенникова, Ю.М.Юмашев, М.А.Бездумный и
других.
Существенное значение для развития теории залогового правоотношения
имеют работы российских ученых – цивилистов дореволюционного периода:
К.Н.Анненкова, А.С.Звоницкого, Д.И.Мейера, Г.Ф.Шершеневича и других.
Обращение к работам дореволюционных ученых обусловлено глубиной
разработанности проблем теории залогового права в гражданском праве
дореволюционной России. Использованы также немногочисленные труды
цивилистов советского периода, в которых затрагивались проблемы залога –
М.М.Агаркова, О.С.Иоффе, Л.А.Лунц,И.Б.
Изучены и проанализированы также работы по проблемам залога:
Д.А.Братусь, Г.Х.Жумабекова, А.В.Черных и других.
Исследованы современные публикации о залоге: А.В.Латынцева,
Д.Г.Коровяковского, И.С.Курмангазиевой, А.Г.Диденко, К.К.Райхановой, А.
Смолянников, Г.Косолапов и других.
Целый ряд работ, затрагивающих некоторые аспекты залоговых
правоотношений в гражданском праве, появившихся в последнее время,
объясняется актуальностью правовых вопросов обеспечения исполнения
обязательств в хозяйственном обороте.
Информационной базой работы послужило, в первую очередь, действующее
законодательство, регулирующее залоговые правоотношения. В работе отражены
практические материалы по вопросам залога.
Объектом дипломной работы являются залоговые правоотношения. Предметом
являются особенности залоговых правоотношений в хозяйственном обороте в
своем многообразии, историческом развитии, в том числе и в условиях
формирования рыночной экономики.
Целью данной работы является правовое исследование теоретических основ
правового регулирования и практики применения норм о залоге, выработка
теоретических выводов и практических предложений по совершенствованию
законодательства, регулирующего залоговые правоотношения.
Поставлены следующие задачи исследования:
- определить исторические и теоретические предпосылки возникновения
залоговых правоотношений;
- раскрыть понятие, правовую природу и значение залога;
- проанализировать правоприменительную практику судов в сфере залога;
- определить положительные стороны и недостатки правового регулирования
залоговых правоотношений;
- обосновать необходимость совершенствования правового регулирования
наиболее актуальных видов залога, в частности ипотеки недвижимого
имущества.
Теоретической и методологической основой дипломной работы послужили
законодательные и нормативные акты Республики Казахстан, труды
отечественных и современных ученых по данной проблеме, показывающих
динамику развития теоретического изучения залога, публикации в
периодической печати и специализированных изданиях, материалы судебной
практики.
Методологической основой исследования является диалектический метод
познания. В процессе работы использовались общенаучные методы исследования:
исторический, системно-структурный, сравнительного анализа, а также частно-
научные методы.
Структура дипломной работы. Дипломная работа состоит из введения,
основной части, включающей в себя три главы и девять параграфов,
заключение, список использованной литературы.
1 ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ЗАЛОГА
1.1.История возникновения залога
Институт залога имеет довольно древнюю историю: залог был уже
известен со времен римского права и широко применялся в римском праве,
которое относило его к разряду прав на чужие вещи. На ранних стадиях
развития римского права, когда интересы кредитора играли преобладающую
роль, формой залога являлась фидуция (fiducia), которая представляла собой
ни что иное, как продажу закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа.
Fides означает – доверие, т.е. должник, оказывал доверие кредитору,
ожидая, что в случае своевременной уплаты долга, предмет залога будет ему
возвращен. Вот почему этот вид залога носит название фидуции, а сама сделка
относится к разряду фидуциарных, т.е. доверительных. Если исполнение не
наступало, то вещь оставалась у кредитора, хотя размер долга был
значительно меньше, чем стоимость заложенного имущества. В такой сделке
положение должника было чрезвычайно невыгодным, т.к. кредитор, становясь
собственником вещи, мог передать ее третьим лицам. К последним залогодатель
не мог предъявить иск, т.к. они были добросовестными приобретателями. За
ним сохранялось лишь право получить с бывшего залогодержателя возмещение
убытков. Претор усовершенствовал институт fiducia тем, что стал давать
должнику в этом случае личный иск – action fiduciae,обвинение по которому
сверх материального возмещения навлекало на кредитора и бесчестие моральное
– infamia.
Но этот иск облегчал положение лишь отчасти; другие неудобные стороны
fiducia оставались в силе, и прежде всего то обстоятельство, что должник
лишался своего права собственности: если кредитор продаст вещь ,то она
уйдет от должника окончательно,а личный иск – action fiduciae – может
оказаться для него бесполезным(например,в случае несостоятельности
кредитора). Другой, более развитой формой залога, был pignus (ручной
заклад). При залоге типа пигнус должник передавал кредитору в обеспечение
долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение. В
условиях о залоге типа pignus указывалось, что в случае исполнения
обязательства вещь должна быть возвращена должнику. Залогодержатель в этом
случае, по общему правилу, не мог пользоваться полученным имуществом, и
обязан был содержать его в сохранности. Как и при фидуциарной сделке,
имущество временно исключалось из гражданского оборота, что осложняло
возможность должнику выполнить свое обязательство, поскольку вещи,
находящиеся в залоге не приносили ему доходов [1].
В сущности, ни фидуция, ни пигнус не представляли собой залогового
права: в первом случае имело место перенесение права собственности, а во
втором – владения, точнее, держания,пользующегося владельческой защитой.
Обе формы залога были экономически невыгодны для должника, поскольку лишали
его господства над предметом залога, ограничивая хозяйственные возможности.
Существовавшая для пигнуса норма об оставлении у должника заложенной вещи
была не стабильной, ибо основывалась на его просьбе, и вещь предоставлялась
ему в прекарное владение (до востребования), в соответствии с которым
отношения могли быть прекращены кредитором в любое время. Претор снабдил
владение кредитора самостоятельной интердиктной защитой не только против
лиц посторонних, но и против самого залогодателя. Но эта защита была,
конечно, неполной: интердикты часто могли оказаться безрезультатными. Этот
интердикт носил название interdictum Salvianum по имени неизвестного нам
претора Сальвия эпохи конца республики. Под интердиктом понималось
следующее: в случае неуплаты по договору аренды в срок претор путем
интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в
свое владение. Надо учесть, что под ввезенным и внесенным инвентарем
понимались в соответствии с характером эпохи также и рабы.
Ясно, что если fiducia на первый план ставила интересы кредитора, то
при описанном характере pignus мы имеем противоположную крайность:
интересы кредитора обеспечены чрезвычайно слабо. Задачей будущего было
найти справедливую середину: с одной стороны, сохранив за должником право
собственности,создать в руках кредитора вещное право на заложенную вещь,а с
другой стороны – определить это право как право на распоряжение вещью на
случай неуплаты долга. И действительно, в дальнейшем работа идет в этих
двух направлениях.
Но к основной задаче присоединилась добавочная. Как при fiducia,так и
при pignus при всем их глубоком юридическом различии между собой было одно
общее, что не могло не стеснять до крайности известные виды кредита,- это
необходимость для лица, нуждающегося в кредите, лишиться на время вещи.
Между тем сам кредит нередко нужен для этой вещи, например для улучшения
обработки той же земли, которая теперь должна быть передана кредитору хотя
бы в простое pignus. Получить ссуду и в то же время удержать в своих руках
заложенную вещь для должника, возможно, было лишь обходным путем: передав
вещь кредитору, он должен был выпросить ее себе в precarium ,т.е. во
владение до востребования. Что такие просьбы о precarium встречались часто,
даже в позднейшее время свидетельствуют Юстиниановские компиляторы в одной
из своих интерполяций к тексту Ульпиановского комментария. Но этот обходной
путь даже в случае согласия кредитора ставил должника в полную зависимость
от него: в любой момент даже до наступления срока платежа, кредитор мог
потребовать выдачи вещи и тем,быть может,разрушить все хозяйственные
расчеты должника. Между тем развитие экономических отношений требовало
создания и такой формы реального обеспечения, при которой вещь, считаясь
заложенной кредитору,до наступления срока платежа оставалась бы в руках
должника. Особенно сильна была потребность в этом для ссуд под залог
недвижимости [2].
Если потребность в такой форме ощущалась все сильнее и сильнее,то,с
другой стороны, в окружающей действительности встречались и образцы для
надлежащего разрешения задачи.
Так, государство и муниципии, вступая в договоры (откупа или подряда)
с компаниями капиталистов, естественно, нуждались в том или ином
обеспечении со стороны последних в исправном исполнении договора. Такое
обеспечение осуществлялось pradibus praediisque: компания капиталистов
выставляла поручителей (prades) и указывала на земли, имения (praedia);
которые могли быть проданы на случай их неисправности и которые с этой
целью описывались. До наступления неисправности эти имения и земли
оставались в собственности во владении их хозяев, и лишь в случае
неисправности они (в чьих бы руках они к тому времени ни оказались)
подвергались продаже. Такая форма обеспечения называется предиатурой; как
видим, она имеет все существенные черты залога, но она применялась лишь в
отношениях казны и муниципий.
С другой стороны, несомненно, в греческих и эллинизированных
провинциях, а также в греческих городах Южной Италии уже существовала
аналогичная форма залога под названием ипотека даже в отношении между
частными лицами.
Наиболее совершенную форму залога представляла собой ипотека. При
ипотеке вещь, переданная в залог, оставалась во владении собственника и не
переходила к кредитору. Само слово ипотека указывает на греческое
происхождение этого понятия (от hypotheke), введенного в обиход знаменитым
афинским реформатором и законодателем Солоном, одним из так называемых семи
мудрецов, в начале VI в. до Рождества Христова. История института ипотеки
началась в 6 веке до нашей эры в Древней Греции во времена царствования
архонта Солона. Предшественник Солона Драконт ввел порядок (в 621 году до
нашей эры), согласно которому любые посягательства на частную собственность
и ее движимую часть сурово карались. Не случайно за ним и его порядками в
истории закрепилось определение драконовых законов. В 594 году до нашей
эры Солон осуществлял свои знаменитые реформы, в том числе отменяет
поземельные налоги, вводит свободу завещания ,по которой выморочное
имущество уже не обязательно переходит к наследникам рода. Теперь каждый
получил право расставаться и завещать собственность по своему усмотрению.
Первоначально в Афинах залогом подобного рода обязательств была личность
должника, которому в случае невозможности заплатить долг грозило рабство.
Для перевода личной ответственности в имущественную Солон предложил ставить
надпись на имении должника столб с надписью, что эта земля служит
обеспечением претензий на определенную сумму. Такой столб и назвали
ипотекой. Hypotetheca с греческого означает подставка, подпорка.
Римляне, заимствовав эту форму залога у греков, восприняли и сам термин
hypotheke. Позже появилась тенденция к отождествлению ипотеки и пигнус. Так
в кодификационной работе, выполненной при Юстиниане, слово fiducia
вытеснено словом pignus, в свою очередь понятие pignus нередко
отождествлялось с hypotheke.
После того как была введена в практику ипотека как форма залога, не
сопровождавшаяся передачей самой вещи тому, кому она закладывалась, причем
в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства вещь не поступала
в собственность залогодателя, а подлежала обязательной продаже,стало
возможно установление на одну и ту же вещь нескольких последовательных
залоговых прав. Соотношение нескольких залоговых прав на одну и ту же вещь
определялось их старшинством, т.е. временем установления залога (так
называемый ранг залоговых прав). Право требования продажи заложенной вещи
признавалось лишь за первым залогопринимателем, второй,третий т.д.
удовлетворялись(в порядке очереди) из остатка (по удовлетворении первого
залогопринимателя) суммы, вырученной от продажи заложенной вещи. Если
суммы, вырученной от продажи заложенной вещи ,не хватало на удовлетворение
залогопринимателей, неполучившие имели обязательственный иск к должнику в
общем порядке [3].
Аналогия залога как института обычного казахов рассматривается
Райхановой К.К. в ее работе История возникновения и развития залогового
права. С XII в. в большинстве государств Западной Европы происходит
рецепция римского права, в процессе которой оно подвергалось значительной
переработке. Несмотря на эту переработку, тексты римского права являлись
той основой, на которой развивалась ,в особенности в XYIII вв., общая
теория буржуазного гражданского права. Сказанное в полной мере относится и
к положениям о залоге.
Из всех вышеперечисленных форм залога пигнус наиболее схож по общим
признакам с аманат - заложником. Основным признаком является то,что
физическое лицо передается во владение другой стороне в качестве
обеспечения исполнения обязательств. Заложник – человек, взятый в залог,
находился в качестве верности племени или народа, подданства покоренных. В
частности, царское правительство России в обеспечение верного подданства
и выполнения тех или иных требований правительства принимало в качестве
заложников детей мужского пола ханов- султанов и влиятельных старшин
казахских жузов. Аманаты посылались по договоренности с администрацией
России на определенный срок. При исполнении обязательств в течениие
определенного срока лицо должно быть возвращено. Залогодатель лишался
правомочий в отношении заложника до исполнения обязательств, хотя не
утрачивал на него свои родственные права. Залогодатель обладал явным
преимуществом , поскольку происходил переход титула собственника на лицо
администрации России. Царская администрация с точки зрения пигнуса,
обладала весомым недостатком – право на лицо, кроме владения, он не получал
и был обеспечен только до тех пор, пока владел им. Иногда заложники
задерживались в России по каким – либо причинам (объективным или
субъективным), что вызывало взаимное недовольство. Хан выражал обиду по
поводу задержки аманата. Царская администрация заявляла свои претензии
(требовала приезда хана с новым аманатом, прекращения набегов на форпосты,
попыток выкрасть аманат, хищения из российского владения людей и скота,
разграбления в степях своих, бухарских и иных караванов, идущих как в
Россию, так и из нее).
Предметы (вещи, имущество) переданные кем – либо кому-либо во
владение, рассматриваются чаще всего в качестве аманат – хранения.
Передаются, как правило, ценные вещи, имущество. Лицо, взявшее вещь на
хранение не имеет права отдавать ее постороннему лицу. Не причиняют вреда
отношения, основанные на личном доверии, предусматривалась упрощенная
устная форма как возмездная, так и безвозмездная,носила двусторонний
характер, не выделялись различные виды хранения. Ценность объекта
определялась физическими лицами, а не правовыми свойствами. Целью являлось
обеспечение сохранности имущества, отношения отличались неподвижностью,
хранитель обладал предметом на праве его держания. Необходимо отметить, что
экономика Казахстана в XY-XYIII вв. не достигла такого уровня, когда
возникает потребность в профессиональном хранении [4].
Таким образом, проблемы залога, его видов активно обсуждались в
древние времена. В казахском обществе договорные обязательства как такового
не достигли расцвета в организации гражданского оборота.
Слово ипотека до сих пор употребляется в нескольких значениях. Во-
первых, его используют для обозначения формы залога с оставлением предмета
залога у залогодержателя независимо от того, движимое или недвижимое
имущество является предметом залога. Во-вторых, для обозначения особого
вещного права на движимое и недвижимое имущество, позволяющего обеспечить
требования кредитора путем распоряжения объектом ипотеки. В-третьих, во
многих правовых системах его используют исключительно для обозначения
залога недвижимого имущества.
Классические виды залогов в модифицированном виде использовались и в
дореволюционной России, т.е. фидуциарные сделки, ручной заклад и ипотека.
Так по фидуциарной сделке право собственности на залог возникало у
залогодержателя не с момента его установления, а со времени просрочки
выполнения обязательства должником [5].
Ручной заклад не предусматривал превращения заложенной вещи в
собственность кредитора. Залог подлежал продаже с публичных торгов. Если
полученная от продажи сумма превышала размер долга, то остаток возвращался
собственнику заложенной вещи. Если предложенная на публичном торге сумма
была ниже размера залога, то залогодержатель был вправе оставить вещь за
собой без права с его стороны требовать недостающей суммы с остального
имущества залогодателя. Исключение составлял заклад движимого имущества.
Кредитор имел право оставить указанное имущество у себя. Но если должник
требовал его продажи, кредитор был обязан представить предмет залога на
публичные торги. В случае получения от продажи суммы меньшей, чем размер
долга, он приобретал право на получение оставшейся части долга за счет
иного имущества должника. Ипотека в России дифференцировалась на залог
движимого и недвижимого имущества. Ее формы во многом зависели от объекта:
недвижимое — закладная крепость: движимое — акт о закладе движимости, от
субъекта — церковь, казна и т.п. Допускался перезаклад имущества.
Следует отметить, что в дореволюционной России ипотечное кредитование
(кредитование под залог имений дворян, недвижимости купцов) было довольно
развито. Первые банки, осуществлявшие такое кредитование: Санкт-
Петербургская и Московская конторы Государственного банка для дворянства
при Сенате и Сенатской Конторе, для купцов в Петербургском порту при
коммерцколлегии — появились еще в 1754 году. К началу ХХ века Россия имела
широкую сеть городских и губернских кредитных обществ, обществ взаимного
кредита, земельных банков. Каждый банк осуществлял деятельность в
определенном регионе. Например, Государственный дворянский земельный банк,
учрежденный в 1885 году кредитовал дворян под залог земли на европейской
территории России, за исключением Польши, Финляндии, Прибалтики,
Закавказья. Обычно кредиты составляли 60-75 % от стоимости заложенной земли
и выдавались под 3-5 % годовых на срок от 11 до 66,5 лет. Потомственные
дворяне пользовались льготами (более длительные сроки кредитования, более
низкий процент в качестве платы за кредит, большая сумма кредита по
отношению к стоимости заложенного имущества). За 15 лет (1886 – 1990) банк
принял в залог 28,2 млн. десятин земель (около 45 % частных владений) под
кредиты, составившие 978,9 млн. рублей, Сформировался вторичный рынок
ценных ипотечных бумаг. Закладные листы Государственного дворянского
земельного банка, ипотечные свидетельства-облигации Крестьянского
поземельного банка пользовались спросом не только на внутрироссийском
рынке, но и у представителей иностранного капитала. Всеми ипотечными
учреждениями к 1917 году было выпущено в обращение ипотечных облигаций на
сумму 55116,7 млн. руб. По известным причинам система ипотечного
кредитования была разрушена в 1917 году [6].
После революции 1917 года старая правовая система претерпела
изменения. В 1922 г. был принят Гражданский Кодекс РСФСР. В Кодексе залог
рассматривался как вещное право и регулировался нормами раздела Вещное
имущество.
В связи с национализацией земли Кодекс упразднял деление имущества на
недвижимое и движимое и вместо него ввел понятие имущества, изъятого из
гражданского оборота и не изъятого из него.
В советский период развитие залогового права происходило в несколько
этапов. К первому можно отнести регулирование залога гражданскими
республиканскими кодексами, принятыми в 20-х годах, в период нэпа, когда в
гражданском обороте участвовал частный капитал. Предметом залога могло быть
любое имущество, не изъятое из оборота, в том числе договорные требования,
а также право на горный отвод и на разработки месторождений полезных
ископаемых. Объектом залога могли быть ценные бумаги, товары в обороте и
товары в переработке [7].
Впоследствии ситуация резко изменилась. Падение роли залога как
способа обеспечения обязательств из кредитных договоров с банками связано с
проведением в 1920 – 1931гг. кредитной реформы, которая явилась результатом
постановления ЦИК и СНК СССР от 30 января 1930г. В ходе реформы было
отменено коммерческое кредитование и введено прямое плановое банковское
кредитование. В условиях преимущественного положения государственной
собственности, запрещения обращения взыскания на основные фонды предприятий
и централизованного директивного планирования залог как частноправовой
способ обеспечения обязательств потерял смысл.
Передача в залог права на горный отвод и права на разработку
месторождения не могло иметь места. Был исключен из внутреннего оборота и
залог долговых требований. Единственная сфера, где залог мог сыграть роль
реального способа обеспечения исполнения обязательств, — кредитование
населения.
Все это повлекло за собой и снижение интереса законодателя к залогу (в
Основах гражданского законодательства СССР и гражданских кодексах РСФСР,
УССР 1964 г. уделяется залогу гораздо меньшее внимание по сравнению с
соответствующими кодексами 1922 г.).
В Гражданском кодексе Казахской ССР 1964 года залог был выведен в
группу способов обеспечения исполнения обязательства. Ему было посвящено
несколько статей (ст. ст. 188- 194). На практике исполнение обязательств
обеспечивалось в основном неустойкой и поручительством. Залог не имел
широкого применения, так как гражданское законодательство значительно
ограничивало имущество, которое могло бы быть предметом залога.
В целом в советский период практическое использование залога
сводилось, в основном, к закладу в ломбарде. Что касается мнений ученых
того периода, то они считали, что ... в условиях социалистического общества
вообще нет почвы для широкого применения залога [8].
Последующее изменение в отношении законодателя к залоговому праву было
связано с развитием рыночных начал в экономике в конце 80-х — начале 90-х
годов. Вновь возникла необходимость в законодательстве, способном
обеспечить потребности коммерческого оборота, потребностей развивающихся
кредитных отношений в связи с ростом предпринимательства. В этой связи, 23
декабря 1991 г. был принят Закон Республики Казахстан О залоге, введенный
в действие с 01.03.92г. Как и в Гражданском Кодексе, в Законе О залоге
содержались общие положения о понятии залога, основаниях возникновения
залога, субъектах залогового правоотношения и другие. В качестве отличий
Закона О залоге от Гражданского Кодекса можно отметить допущение им
реализации предмета залога не только с публичных торгов, но и продажу на
комиссионных началах, а также иными способами, предусмотренными договором о
залоге (ст.20). В Законе О залоге отдельным видам залога были посвящены
самостоятельные главы. Однако этот Закон О залоге действовал недолго.
Получение Казахстаном независимости и выбор пути рыночных
преобразований экономики предопределили развитие залоговых правоотношений в
имущественном обороте и следовательно, реформирование законодательной базы
данного института права [9].
Этому способствовали и произошедшие изменения в теории гражданского
права и связи с развитием рыночных отношений и необходимостью создания
законодательной базы реформируемой экономики Казахстана. Прежде всего,
необходимо отметить изменения в определении права собственности в новом
Гражданском кодексе Республики Казахстан и возрождение в законодательстве и
теории гражданского права института вещных прав, к которому и относится
право залога. С принятием Общей части Гражданского кодекса Республики
Казахстан от 27 декабря 1994 года в регулировании института залога
произошли существенные изменения, в том числе наметились различия в
регулировании этого института по сравнению с законодательством СНГ.
В настоящее время основу правового регулирования залоговых отношений в
Республики Казахстан составляет Гражданский Кодекс, в котором содержатся
общие положения, применимые ко всем видам залога; основаниях возникновения
залога, основаниях и порядке обращения взыскания на заложенное имущество,
также основаниях прекращения залога.
Особое место среди источников правового регулирования залоговых
отношений занимает Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу
Закона, от 23 декабря 1995 года. Об ипотеке недвижимого имущества. На
практике недвижимое имущество является наиболее привлекательным объектом в
качестве предмета залога. Широкому применения ипотеки недвижимого имущества
способствовало также создание системы единой государственной регистрации
прав на недвижимость и сделок с ним, начало которой было положено с
принятием Гражданского Кодекса и Указа Президента Республики Казахстан,
имеющим силу Закона, от 25 декабря 1995 года О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним [10].
В связи с этим в дальнейшем будут освещены вопросы правового
регулирования залоговых правоотношений в соответствии с законодательством
Республики Казахстан.
1.2. Понятие и содержание залога как способа обеспечения обязательств
и как обременения
К числу наиболее спорных, противоречиво разрешенных в теории
гражданского права вопросов, касающихся залога, относится вопрос и правовой
природе залога. В частности, среди дореволюционных цивилистов отсутствовал
единый взгляд на природу права залога. Сами же ученые причиной спорности
вопроса о юридической природе залогового права считали несовершенство
действовавшего в тот период законодательства о залоге. Об этом к примеру
упоминали Г. Шершеневич, И.Покровский, К.Анненков и другие цивилисты. Так,
один из классиков цивилистики К.Анненков писал: Очевидно, что отсутствие в
нашем законе общих постановлений о залоге, как общем способе обеспечения
всех обязательств, представляется крупным недостатком его. Далее
К.Анненков отмечает нет ничего удивительного в том, что цивилистами нашими
даются и различные ему определения. К.Анненков также отмечал, что следует
признать за правом залога характер права личного, чем вещного.
В действовавшем в период после революции ГК РСФСР 1922г залог был
помещен в раздел вещных прав. Но даже после отнесения залога самим
законодателем к числу вещных прав, в науке вопрос о правовой природе залога
остался спорным [11].
Взгляды современных исследователей залога также не отличаются
единством в оценке правовой природы залога. Можно выделить четыре подхода в
вопросе о правовой природе залога, которые имеют место в современной науке.
Одни ученые определяют залог как вещное право, к ним , в частности,
относится В.М.Будилов, который считал,что залогу присуще такое основное
свойство вещных прав, как следование за вещью, поэтому в залоге наблюдается
приоритет вещного права, в связи с чем есть возможность предъявления
виндикационного иска. Другие ученые, такие как Брагинский М, И.Б.Лунц.,
И.Б.Новицкий считают,что залог как способ обеспечения обязательств это
скорее проявление обязательственных правоотношений. Существует также
классификация залогового правоотношения как самостоятельного типа
имущественных правоотношений наряду с вещными и обязательственными
правоотношениями. Большинство ученых предлагают разрешить спор о правовой
природе залога в форме признания двойственной природы залога с наличием
черт как вещного,так и обязательственного права.
Жумабекова Г.Х. в своем автореферате Правовое регулирование залоговых
отношений предлагает собственное обоснование двойственной природы залога
на основе проведения исследования различных точек зрения ученых, норм
законодательства о залоге, а также сопоставления залога с основными
признаками вещных прав. Специфика залога заключается, в частности, в
широком круге объектов, которые могут выступать в качестве предмета залога,
а также в том,что при залоге между его субъектами возникает
обязательственное правоотношение: у залогодержателя и залогодателя есть
корреспондирующие друг другу права и обязанности, вытекающие из договора о
залоге. Залоговое правоотношение включает в себя также вещные права.
Жумабекова Г.Х. отмечает, что на решение вопроса о правовой природе залога
влияют не только специфика видов ( и предметов) залога, но и многообразие
залоговых прав, так как право залога включает в себя комплекс правомочий
залогодержателя, носящих как вещно – правовой, так и обязательственно –
правовой характер [12].
Рассматривая вопрос о том, что присущ ли залогу такой признак вещных
прав как право преимущества, автор делает вывод о том, что сущность залога
предполагает преимущественное удовлетворение требований залогодержателя из
стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя и
поэтому право преимущества залогодержателя должно быть безусловным.
Допущение Гражданским кодексом случаев, когда утрачивается приоритет
залогодержателя, отрицательно влияет на эффективное обеспечение залогом
интересов кредитора. Отсюда и проблемы, связанные с высокой стоимостью
кредитных ресурсов, предлагаемых банками, так как уровень кредитных рисков
является высоким. Между тем, в настоящее время потребность в кредитных
ресурсах, доступных для рядовых граждан и предпринимателей, является очень
большой. Таким образом, требуются надежные правовые средства обеспечения
возврата полученного кредита. В них заинтересованы не только кредиторы, но
и потенциальные заемщики, так как в противном случае они лишаются
возможности реального вовлечения средств в сферу своей деятельности.
Необходимо с максимальной эффективностью использовать залог как способ
реального обеспечения требований кредитора.
В работе отмечается, что залогодержатель во всех случаях должен
обладать безусловным преимуществом на получение удовлетворения своих
требований из стоимости предмета залога перед другими кредиторами
залогодателя – юридического лица при его ликвидации, в том числе, в порядке
банкротства. Требования залогодержателя при ликвидации юридического лица, в
том числе в порядке банкротства, должны удовлетворятся вне очереди.
Эффективность залога во многом определяется, в какой степени защищены
интересы кредитора при объявлении должника несостоятельным. При банкротстве
юридического лица заложенное имущество не должно служить только для
удовлетворения требований кредитора- залогодержателя, она может быть
использована для удовлетворения остальных кредиторов. Также, правом на
внеочередное удовлетворении своих требований из стоимости предмета залога
должен обладать залогодержатель при банкротстве залогодателя –
индивидуального предпринимателя, а имущество, являющееся предметом залога,
не должно включаться в конкурсную массу. Автор приходит к выводу о том, что
не должно быть исключений из права залогодержателя на преимущественное
удовлетворение своих требований из стоимости предмета залога перед другими
кредиторами залогодателя. Приоритетом в удовлетворении требований из
стоимости предмета залога должен обладать только залогодержатель [13].
Как отмечает А.Диденко Гражданский кодекс Республики Казахстан знает
приоритет залогодержателя при получении удовлетворения из стоимости
заложенного имущества лишь перед иными кредиторами. Закон РК от 30 июня
1998г. О регистрации залога движимого имущества вводит совершенно новый
приоритет – зарегистрированного залогодержателя перед незарегистрированными
залогодержателями. Эта новелла в ГК РК не отражена. Залогодержатель
получает причитающиеся ему долги прежде, чем другие кредиторы залогодателя.
Но данный приоритет касается только заложенного имущества должника. Иное
имущество должника является предметом взыскания по общей очередности
кредиторов, определяемой гражданским и гражданским процессуальным
законодательством.
Из правила о преимущественном удовлетворении требований
залогодержателя только ГК РК может предусматривать исключения. Иногда в
комментариях к ГК РК ошибочно указывают, что исключения могут
устанавливаться законодательными актами. Правда, сегодня эта ошибка
утрачивает свое практическое значение, ибо ГК РК после принятия Закона РК
О нормативно – правовых актах от 24 марта 1998г. потерял верховенство
над другими законодательными актами гражданско – правового характера и,
следовательно, любой иной (а не только ГК РК) законодательный акт может
устанавливать исключения из правила о преимущественном удовлетворении
требований залогодержателя перед требованиями других кредиторов.
Однако преимущественные права залогодержателя на удовлетворение своих
требований отнюдь не означает внеочередного удовлетворения его требований.
Обычно залогодержатели относятся к третьей очереди кредиторов. Иная
очередность установлена, в частности, ст.51 ГК РК – для удовлетворения
требований кредиторов ликвидируемого юридического лица, где залоговые
кредиторы отнесены ко второй очереди; ст.21 ГК РК – для удовлетворения
требований обанкротившегося индивидуального предпринимателя, где залоговые
кредиторы отнесены ко второй очереди; в ст.1080 ГК РК предусмотрено, что
расходы на погребение наследодателя, а также связанные с охраной,
управлением наследством, исполнением завещания, выплатой вознаграждения
исполнителю завещания или доверительному управляющему наследством,
возмещаются из стоимости наследства преимущественно перед всеми другими
требованиями, в том числе и обеспеченными залогом. Указ Президента
Республики Казахстан, имеющий силу Закона, от 31 августа 1995г. О банках и
банковской деятельности в Республике Казахстан в ст.74 – 2, посвященной
очередности удовлетворения требований кредиторов банка, ликвидируемого в
принудительном порядке, предусматривает десять очередей кредиторов, относя
требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества
ликвидируемого банка, к шестой очереди [14].
АО Казкоммерцбанк обратилось в Алматинский областной суд с
заявлением о внесении изменений в реестр требований кредиторов АО Мантра
и перемещения его требований из пятой очереди во вторую.
Согласно п.1,2 ст.71 Закона РК О банкротстве требования к должнику
должны быть заявлены кредиторами не позднее чем в двухмесячный срок с
момента публикации объявления. Требования кредиторов, заявленные в срок,
должны быть рассмотрены конкурсным управляющим в месячный срок с момента их
получения, и признанные им требования включаются в реестр.
В силу п.1,2 ст. 72 Закона РК О банкротстве конкурсный управляющий
обязан письменно уведомить о результатах рассмотрения требований кредиторов
каждого кредитора в день, следующий за днем принятия решения (с указанием
причин непризнания). Требование считается признанным, если против него в
месячный срок не было выдвинуто возражение конкурсным управляющим.
Истец до истечения месячного срока со дня публикации объявления в
газете Ваше право обратился с письмом к конкурсному управляющему
объявленного банкротом АО Мантра с требованием о включении его кредитором
второй очереди в реестр требований кредиторов. Однако конкурсный
управляющий не уведомил истца о результатах рассмотрения его требования,
поэтому требование банка, подтвержденное соответствующими документами,
считается признанным.
В литературе высказывалась справедливая, на наш взгляд критика норм,
предусматривающих не только отнесение залоговых кредиторов при ликвидации
юридического лица в состав третьей очереди, но самого факта включения
заложенного имущества в конкурсную массу. Введение залоговых кредиторов в
число конкурсных увеличивает их риск и повышает стоимость кредитных
ресурсов, поэтому целесообразно либо исключить из конкурсной массы залог,
либо поднять уровень привилегий для залогодержателей до второй очереди
[15].
В монографии Вещные права в Республике Казахстан под редакцией
доктора юридических наук М.К.Сулейменова также отмечается двойственность
правовой природы залога и авторами не разделяется точка зрения по поводу
необходимости расположения этого института в разделе вещных прав. Они
безусловно признают, что вещные аспекты свойственны отдельным видам залога,
так как они, присущи залогу, не всегда, и во многом решение этого вопроса
зависит от объекта залоговых правоотношений. Для выявления вещных аспектов
отдельных видов залога необходимо определиться с местом и ролью права
залога в системе вещных прав в соответствии с гражданско правовой
концепцией этого института. В связи с исследуемым вопросом необходимо также
отметить, что теория вещных прав является новым направлением науки
гражданского права Казахстана, требующим дальнейшего изучения и разработки.
Отнесение права залога к вещным правам требует изучения и разработки теории
вещных прав для определения места права залога в этой системе.
По мнению авторов никак нельзя согласиться с мнением, высказываемым
некоторыми авторами в работах как дореволюционного, так и современного
периода, посвященных вещным правам,что залогу вообще не свойственен вещный
характер, и что залоговые правоотношения необходимо рассматривать только
как обязательственно - правовые.
Осипов Е.Б. считает, что следует отметить, что право залога не
является вещным правом с неизмененным и определенным набором и объемом
правомочий, какими являются, например, право собственности или
хозяйственного ведения, хотя бы потому, что существующая в казахстанском
праве конструкция залога довольно широка, в частности, и по объекту(вещи,
определяемые индивидуально – определенными или родовыми признаками, и
имущественные права), и по правовому регулированию залога отдельных видов
имущества (залог денег, ценных бумаг, залог имущества, на которое не
возникло права собственности и т.д.). Она включает в себя и такие виды
залога, как залог имущественного права, которому, безусловно, не
свойственен вещный характер и которому свойственны только обязательственные
отношения, а также некоторые разновидности залога вещей, которые нельзя
однозначно и безусловно охарактеризовать как обладающими вещными
свойствами. К примеру, это распространение права залога на вещи, которые
поступят в собственность в будущем (безусловно, представляющая конструкцию
обязательственного правоотношения до поступления имущества в
собственность), залог денежных средств (ввиду особенности правового
регулирования такого особого вида имущества, как деньги, весьма сложно
говорить о вещно – правовом характере права залога денег), залог товаров в
обороте (хотя последнему в какой – то мере не чужды вещные аспекты).
Поэтому спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере
залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога:
залог порождает два вида отношений - между залогодателем и
залогодержателем, и между залогодержателем и третьими лицами – пассивными
участниками абсолютного правоотношения. То есть, с одной стороны, залог -
способ обеспечения обязательства должника путем установления относительно
правовой связи с кредитором, порождающей обязательственное отношение между
ними и предшествующей возникновению вещного права залога, а с другой
стороны – абсолютное правоотношение, характеризуемое как вещное право.
Поэтому залог вещи можно охарактеризовать как вещный способ обеспечения
обязательства, а залог вообще – как институт обеспечительного
обязательства, охватывающий как вещные, так и обязательственные способы
обеспечения обязательств [16].
В монографии Вещные права в Республике Казахстан под редакцией
доктора юридических наук М.К.Сулейменова отмечается, что в соответствии со
статьей 379 ГК РК из договора могут возникнуть обязательственное, вещное,
авторское или иное правоотношение. Эта норма распространяется и на договор
о залоге - из договора о залоге могут возникнуть как обязательственное, так
и вещное правоотношение. Но при всем этом залог все же продолжает
оставаться способом обеспечения исполнения обязательств, независимо от
того, является он независимым от обеспечиваемого обязательства
самостоятельным вещным правом залогодержателя или самостоятельным
независимым от обеспечиваемого обязательства отдельным видом гражданско –
правовых обязательств. Оcобенностью правового регулирования залоговых
правоотношений является регулирование двух видов правоотношений:
обязательственных и вещных, ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Похожие работы
Дисциплины
- Информатика
- Банковское дело
- Оценка бизнеса
- Бухгалтерское дело
- Валеология
- География
- Геология, Геофизика, Геодезия
- Религия
- Общая история
- Журналистика
- Таможенное дело
- История Казахстана
- Финансы
- Законодательство и Право, Криминалистика
- Маркетинг
- Культурология
- Медицина
- Менеджмент
- Нефть, Газ
- Искуство, музыка
- Педагогика
- Психология
- Страхование
- Налоги
- Политология
- Сертификация, стандартизация
- Социология, Демография
- Статистика
- Туризм
- Физика
- Философия
- Химия
- Делопроизводсто
- Экология, Охрана природы, Природопользование
- Экономика
- Литература
- Биология
- Мясо, молочно, вино-водочные продукты
- Земельный кадастр, Недвижимость
- Математика, Геометрия
- Государственное управление
- Архивное дело
- Полиграфия
- Горное дело
- Языковедение, Филология
- Исторические личности
- Автоматизация, Техника
- Экономическая география
- Международные отношения
- ОБЖ (Основы безопасности жизнедеятельности), Защита труда
