Понятие источников права

Тип работы: Курсовая работа
Бесплатно: Антиплагиат
Объем: 27 страниц
В избранное:

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ 3

1 Понятие источников права 5

2 Группы источников 11

2.1 Законы как источники права 11

2.2 Подзаконные нормативные акты 20

2.3 Нормативные правовые акты республиканских органов

исполнительной власти 21

2.4 Комплексные нормативные акты 21

2.5 Нормы международного права, международные договоры 22

2.6 Постановление судебных пленумов, постановления Верховного суда

РК, судебная практика, судебный прецедент 24

3 Действие норм гражданского законодательства времени, в пространстве и по
кругу лиц 25

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 27
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ 28
h3
h4ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы источников права на сегодняшний день весьма
значительна. Происходит изменение всей законодательно-нормативной базы
страны, принимаются новые законы, а, следовательно, изменяются и источники.
Гражданский кодекс Республики Казахстан, является одним из наиболее
важных и крупных законов в условиях перехода страны к рыночным отношениям.
Опираясь на положения Конституции, ГК определяет основные правовые устои
экономики рыночного типа: равенство и механизм использования различных форм
собственности, организационно - правовые формы предпринимательской
деятельности, свободу договора, позволяющую предпринимателям самостоятельно
определять своих контрагентов и условия своих хозяйственных связей.h4
Сохранив ранее сложившуюся в Казахстане систему гражданского
законодательства (общие положения, субъекты права - граждане и юридические
лица, собственность, обязательственное право), ГК включил в эту систему ряд
новых гражданско - правовых институтов, призванных обслуживать рыночные
отношения, существенно обновил многие ранее действовавшие нормы права, а
также ввел регулирование, направленное на повышение имущественной
ответственности и усиление надежности договора.
Таким образом, значительное обновление гражданского законодательства
повлекло за собой количественное и качественное изменение источников права.
Новые формы экономических и социальных отношений потребовали пересмотра и
изменения многих институтов права как науки.
Категория источники права в науке обычно толкуется в двух
взаимосвязанных аспектах. Во-первых, к ним относят объективные факторы,
порождающие право как социальное явление. В качестве таких факторов
выступают материальные условия жизни общества, экономические, политические
и социальные потребности господствующего класса и иных социальных групп.
Иначе говоря, в данном случае речь идет об источнике права в материальном
смысле слова.
Во-вторых, понятие источника права связывают и с непосредственной
деятельностью уполномоченных органов государства по формированию права,
приданию ему формы законов, указов, постановлений и других нормативно-
юридических документов. Здесь мы имеем дело с понятием источников права в
формальном или юридическом смысле слова.
Необходимо отметить, что со вторым понятием источника права чаще всего
приходится сталкиваться не только в науке права, но и на практике, в
повседневной жизни, ибо оно дает возможность гражданское право с позиций
нормативного содержания и его принадлежности к конкретным субъектам —
участникам гражданских правоотношений.
h4Предмет исследования – источники права.
Объект исследования - законы (законодательные акты), подзаконные
нормативные акты, нормативные правовые акты республиканских органов
исполнительной власти, комплексные нормативные акты, нормы международного
права, международные договоры.
Цель курсовой работы изучить источники права.
Задачи курсовой работы:
1. Дать понятие источникам права;
2. Ознакомиться с группами источников права;
3. Показать иерархию нормативно-правовых актов;
4. Усвоить действие норм гражданского законодательства во времени, в
пространстве, по кругу лиц.h4

1 Понятие источников права

Источник (форма) права — способ, с помощью которого закрепляются
(находят внешнее выражение) нормы права. Некоторые учёные отождествляют
источник и форму выражения права, другие проводят между ними разницу,
определяя источник как явление, порождающее нормы права, а форму выражения
— как некий контейнер норм, не совпадающий по своей сути с источником.
Термин источник права также употребляется некоторыми учёными в
значении правовой памятник, а также для обозначения моральных истоков
права.
Источники права - это то, чем практика руководствуется в решении
юридических дел. Под источником позитивного права принято понимать форму
выражения государственной воли, направленной на признание факта
существования права, на его формирование или изменение.
Виды источников права
Самым первым источником права следует считать правовой обычай.
Различают источник права в материальном, идеологическом и формальном
(юридическом) смысле. Источник права в материальном смысле — это сами
общественные отношения, то есть материальные условия жизни общества,
система экономических отношений, существующие в обществе формы
собственности и т. п. Источник права в идеальном смысле — это правосознание
и правовая культура. При этом имеется в виду, как правосознание
законодателей, так и правосознание народа, которое оказывает влияние на
Формирование права. Источник права в формальном (юридическом) смысле — это
способ закрепления и существования норм права. Также можно говорить об
источниках права в историческом и политическом смыслах: в историческом
смысле он представляет собой различные памятники права (Законы Ману), а в
политическом смысле под источником права понимается государство.
В теории выделяются следующие источники права в формальном смысле[1]:
естественное право
нормативный правовой акт;
нормативный договор;
правовой прецедент (судебный или административный прецедент);
правовой обычай;
религиозные догмы;
правовая доктрина;
принцип права;
правосознание
Состав и система источников права, существующих в той или иной стране,
определяется историческими особенностями и принадлежностью правовой системы
этой страны к той или иной правовой семье (англосаксонской, романо-
германской, социалистической и т. д.). Так, в англосаксонской правовой
системе в отличие, например, от романо-германской существенное значение
имеют правовые прецеденты (судебные или административные). Нередко при
решении судебных споров английскими судами требуется доказательство древних
обычаев существующих в данной местности. В религиозных правовых семьях
правовое значение могут иметь богословские доктрины.
В современных развитых правопорядках господствующей формой (источником)
права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают
законы как акты высшей юридической силы. В гражданско-правовой сфере они
традиционно охватываются понятием гражданского законодательства. В прежнем
отечественном правопорядке, основанном на огосударствленной экономике,
нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались
единственным источником права. Поэтому данное понятие исчерпывалось
категорией гражданского законодательства. Активное включение современного
Казахстана в мировую экономику потребовало более полного, чем ранее, учета
в ее национальном законодательстве международно-правовых положений.h4
[1]
В сфере имущественного оборота в силу его сложности и других
особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. Ярким свидетельством
этого является правовое оформление международного торгового оборота, в
котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются
различные международные торговые обычаи и обыкновения. В гражданском праве
обычай практически утратил значение источника права (хотя законодательство
придавало ему некоторую роль, отсылая в отдельных редких случаях к обычно
предъявляемым требованиям или, например, к обычаям морских торговых
портов). С переходом к рыночной организации экономики и развитием
имущественного оборота роль применяемых в нем обычаев вновь возросла, что
нашло законодательное отражение. Таким образом, по сути, возродился еще
один источник права (хотя сфера его использования фактически ограничена
договорными отношениями). Вместе с тем признание источником права иных,
кроме нормативных актов, явлений несет в себе определенную опасность. Ведь
нормы права предполагаются формализованными, четко фиксированными, что
далеко не всегда имеет место в иных источниках. В свою очередь, это
обстоятельство чревато произволом правоприменителей, в том числе судов, и
неустранимыми разногласиями при установлении содержания применимого к
данному случаю права. Поэтому, в частности, не могут признаваться формой
права правила морали и нравственности, хотя многие из них, по существу,
лежат в основе ряда правовых норм. Они могут иметь определенное значение
лишь при уяснении смысла отдельных гражданско-правовых правил путем их
логического толкования. Следовательно, иные, нежели законодательство,
источники права тоже должны быть по возможности конкретизированы и
формализованы как по содержанию, так и по сфере применения.
В англо-американской правовой системе роль основного источника права
выполняет судебный прецедент — вступившее в законную силу решение суда по
конкретному спору. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций,
определенным образом систематизированных или обобщенных, которые и
составляют здесь понятие судебной практики. В качестве источника права она,
по сути, предопределяет даже порядок применения писаного, статутного
права (statute law), т. е. законов и других нормативных актов. В
континентальной, в том числе в казахстанской, правовой системе судебный
прецедент формально не считается источником права, хотя фактически значение
судебной практики разрешения тех или иных споров и здесь весьма велико, а в
известной мере даже формализовано.
Так, высшие судебные органы вправе давать судам руководящие
разъяснения по вопросам применения законодательства. Такие разъяснения в
порядке судебного толкования обычно принимаются ими в форме постановлений
их пленумов, содержащих обязательное толкование действующих правовых норм.
Эти акты не должны содержать новых норм права, однако закрепленное ими
толкование содержания правовых норм является обязательным для
соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон различных
споров. Несмотря на то, что формально они не являются источниками права, их
роль в установлении единообразного понимания и применения гражданско-
правовых норм, безусловно, весьма велика.
Важное практическое значение имеют и публикуемые решения по конкретным
делам (прецеденты в собственном смысле слова), а также обзоры практики
рассмотрения отдельных категорий споров и иные рекомендации высших судебных
инстанций. Определенным образом, ориентируя суды, а, следовательно, и
участников судебных споров, в том числе потенциальных, они, таким образом в
значительной мере предопределяют порядок, условия и последствия применения
многих гражданско-правовых норм (даже при отсутствии конкретного спора). Не
является источником права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными
выводы обычно представляют собой результат доктринального (научного)
толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера.
Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать
основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но
в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического
значения.
Это же можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на
национальном и международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и
иных аналогичных документах.
Не могут считаться источниками права и индивидуальные акты, или акты
локального характера, не содержащие общеобязательных предписаний (правовых
норм). В сфере права часто используются конкретные уставы различных
юридических лиц, договоры и т. п. Эти акты обязательны лишь для тех, кто их
принял (не случайно говорят, что договор — закон для двоих). Поэтому они
имеют значение для регулирования конкретных отношений, возникших между их
участниками, в том числе при разрешении споров (разумеется, при условии их
полного соответствия действующему законодательству). Именно с их помощью
участники гражданских правоотношений могут самостоятельно организовывать и
регулировать свои конкретные взаимосвязи.
Таким образом, к числу источников права следует относить как
законодательство (нормативные акты), так и международные договоры, а также
торговые обычаи (а в странах общего права — прежде всего судебный
прецедент). Это обстоятельство характеризует особое понимание источника
права в гражданско-правовой сфере.
Гражданское законодательство представляет собой совокупность
нормативных актов (а не норм права, как правовая отрасль) различной
юридической силы. При этом охватываемые им нормативные акты во многих
случаях имеют комплексную, межотраслевую природу, поскольку зачастую
содержат не только гражданско-правовые нормы. Даже в Гражданском кодексе
имеются нормы публично-правового характера, например устанавливающие состав
гражданского законодательства. В актах гражданского законодательства
гражданско-правовые нормы преобладают, но весьма редко полностью вытесняют
нормы иной юридической природы. Это вызвано тем, что законодатель обычно
думает о содержательной стороне, а не об отраслевой принадлежности
принимаемых им актов. Содержащиеся же в них нормы в силу своих объективных
юридических свойств распределяются на публично-правовые и частноправовые.
Принципиальной особенностью гражданского законодательства является наличие
в нем большого числа диапозитивных правил, действующих только в том случае,
если сами участники регулируемого отношения не предусмотрят иной вариант
своего поведения. Иначе говоря, такие правила носят восполнительный
характер, ибо рассчитаны на восполнение недостающей по каким-либо причинам
воли самих субъектов. Такие нормы преобладают в регулировании договорных
отношений, т. е. имущественного оборота. В них проявляются особенности
гражданского (частного) права, которое обычно разрешает, позволяет
участникам регулируемых отношений самим выбрать наиболее приемлемый вариант
поведения в общих рамках, установленных законом, наделяя их для этого
соответствующими правовыми возможностями. Диспозитивная норма обычно
содержит определенное правило поведения, снабженное оговоркой если иное не
установлено договором, которая и позволяет сторонам урегулировать свои
отношения иначе, нежели это по общему правилу предусматривает закон.[2]
Однако в гражданском законодательстве имеется и значительное количество
общеобязательных, императивных норм, не допускающих никаких отступлений от
своего содержания (особенно при определении статуса субъектов и режима
объектов гражданских правоотношений, а также содержания вещных и
исключительных прав). Более того, в случае сомнения в юридической природе
конкретной гражданско-правовой нормы следует исходить из ее императивного
характера, ибо диспозитивность должна быть прямо, недвусмысленно выражена в
ней, будучи все-таки особенностью, а не общим правилом правового, в том
числе гражданско-правового, регулирования. Входящие в гражданское
законодательство нормативные акты составляют весьма значительный по объему
законодательный массив. Их неизбежное обилие вызвано широтой и сложностью
самого предмета гражданско-правового регулирования. Вместе с тем это
обстоятельство затрудняет ознакомление с действующим гражданским правом и
значительно усложняет установление необходимых взаимосвязей между
составляющими его различными актами. Поэтому именно для гражданского
законодательства первостепенное значение имеет решение проблемы его
систематизации и упорядочения. К основным способам систематизации
(упорядочения) законодательства, применяемым и в гражданско-правовой сфере,
относятся инкорпорация, консолидация и кодификация. Инкорпорация
нормативных актов представляет собой сведение ранее изданных актов в единый
источник (сборник) без изменения их содержания. Официальная инкорпорация
обычно оформляется в виде единого свода, собрания или иного сборника
законов или других нормативных актов.
Расположенные с учетом единства и дифференциации нормы права находят
свое выражение в статьях различных правовых нормативных актов (в
дальнейшем – нормативные акты или правовые акты) которые принято именовать
источниками права. Указанные нормативные акты в совокупности образуют
гражданское законодательство. Вместе с тем следует иметь ввиду, что в
гражданском кодексе понятие гражданское законодательство используется в
узком смысле. Статья 3 ГК РК включает в понятие гражданское
законодательство только ГК и принятые в соответствии с ним иные
республиканские законы. Иные акты, содержащие нормы права выведены за
пределы понятия гражданского законодательства. Обусловлено это, по-
видимому, тем, что принятие законов является прерогативой законодательной
власти. Органы же исполнительной власти не должны законодательствовать.
Поэтому указы Президента РК и постановления Правительства РК названы иные
правовые акты, а содержащие нормы права акты республиканских министерств,
комитетов и иных ведомств именуются нормативные правовые акты
республиканских органов исполнительной власти.
Таким образом, нормы права могут быть закреплены как в законах, так и
в подзаконных нормативных актах. Все эти нормативные акты в зависимости от
юридической силы, расположены по определенной строгой иерархической
системе, в которой значение нормативного акта определяется его юридической
силой. Чем больше юридическая сила нормативного акта, тем выше его
положение в системе гражданского законодательства. Такое построение
нормативных актов гражданского законодательства имеет не только
теоретическое, но и важное практическое значения. В виду многочисленности
нормативных актов гражданского законодательства и не совершенства
законодательной техники встречаются ситуации, когда различные нормативные
акты по – разному решают один и тот же вопрос. В таком случае применяются
нормативные акты имеющие большую юридическую силу. [3]
Гражданско-правовые акты Республики Казахстан действуют на территории
РК, если они не признаны утратившими силу или не пришли в противоречие с
законодательными актами Республики Казахстан.
Под источниками (формами) права понимаются способы закрепления и
выражения правовых норм. Источниками права традиционно считают правовой
обычай, юридический прецедент (судебная практика), закон (нормативно-
правовой акт), религиозную норму.
В современных развитых правопорядках господствующей формой (источником)
права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают
законы как акты высшей юридической силы. В гражданско-правовой сфере они
традиционно охватываются понятием гражданского законодательства.
Гражданское законодательство представляет собой совокупность нормативных
актов (а не норм права, как правовая отрасль) различной юридической силы.
При этом охватываемые им нормативные акты во многих случаях имеют
комплексную, межотраслевую природу, поскольку зачастую содержат не только
гражданско-правовые нормы.
Источники права Республики Казахстан делятся на правовые.
Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные
договоры Республики Казахстан являются составной частью ее правовой
системы. Они, следовательно, должны также учитываться в качестве источников
ее права. Источником права в РК является также международный договор.
Гражданско-правовые нормативные акты, традиционно охватываемые понятием
гражданского законодательства, составляют определенную систему, построенную
по иерархическому принципу. Содержание этой системы предопределено нормами
Конституции, которая имеет высшую юридическую силу в отношении любых
законов и других нормативных актов (и возглавляет всю систему действующего
законодательства). По своей юридической силе гражданско-правовые акты
распределяются на три группы:
- обладающие высшей юридической силой республиканские законы —
нормативные акты, принятые Мажилдисом РК;
- носящие подзаконный характер указы Президента РК и постановления
Мажилисом РК;
- нормативные правовые акты иных республиканских органов исполнительной
власти (министерств и ведомств).
Нормативные акты, содержащие нормы права, подлежат обязательному
официальному опубликованию. Гражданско-правовые нормативные акты, будучи
республиканскими, вступают в силу одновременно на всей территории
Республики Казахстан. При этом по общему правилу они не имеют обратной силы
и применяются лишь к тем отношениям, которые возникли после введения акта в
действие [2,4].
2 Группы источников права

2.1 Законы как источники права

Источники права — это исходящие от государства или признаваемые им
официально- документальные формы выражения и закрепления норм права,
придания им юридического, общеобязательного значения.
Исторически первым источником права был правовой обычай. Правовой
обычай - это правило поведения, сложившееся в результате постоянного
применения людьми и перешедшее в привычку, соблюдение которого
обеспечивается государственным принуждением. Однако обычай приобретает
правовой характер тогда, когда появляется государство, потому что в этом
случае правовой обычай опирается на государство и становится обязательным
для всех.
В последнее время проблема обычая и обычного права рассматривается
исследователями как в историко-правовом, так и в теоретико-правовом ключе,
а также в контексте современной юридической практики [1].
В связи с этим полагаем, что нет особой необходимости останавливаться
на обосновании актуальности рассматриваемой проблемы. Однако прежде чем
приступить к непосредственному освещению темы статьи, наверное, следует
обозначить некоторые важные, на наш взгляд, теоретические моменты.
В настоящее время, как в научной литературе, так и в законодательной
(шире – в юридической) практике, под обычаем, как правило, подразумевают
обычную норму, хотя, по нашему мнению, понятия обычая и обычной нормы не
являются тождественными. Во всяком случае, не всегда обычай можно свести к
единой норме (правилу поведения). Мы склонны считать обычай источником
права, соответственно, как правило, представляющим собой системную
совокупность определённых обычных норм.
Источник права и норма права – явления разных, хотя и тесно связанных
(взаимодействующих) плоскостей. Нормы права не могут существовать, не
будучи определённым образом объективированы (формализованы) в источниках
права. Следовательно, по определению невозможно существование источника
права без правовых норм. В этой тесной связи и взаимообусловленности норм
права и источников права есть определённые закономерности, однако из этого,
на наш взгляд, явно не вытекает такая закономерность, что отдельные виды
источников права могут содержать лишь одну норму права. В связи с этим мы
не склонны поддерживать распространённое среди юристов мнение, согласно
которому обычай (источник права) есть норма права.
Иными словами, мы исходим из принципа нетождественности
(неидентичности) обычая и нормы права.
Дело в том, что обычай, будучи источником права, как явление того же
порядка, что и, к примеру, закон (нормативный правовой акт), содержит
некоторую совокупность норм права. Иначе говоря, обычай как однопорядковое
явление с иными источниками права, например, с нормативным правовым актом,
должен представлять собой (представляет собой) некую совокупность норм.
Разумеется, в юридической практике встречаются случаи, когда источник
права содержит одну норму права (или часть нормы права, если рассматривать
норму права с точки зрения её структуры), к примеру, в виде закона (о
внесении дополнения или изменения (поправки) в какой-либо иной закон).
Однако подобные казусы не являются правилом (точнее, их не следует
рассматривать в качестве правила, нормы), хотя в официальной
законотворческой (нормотворческой) практике Казахстана таких законов
(нормативных актов), особенно в новейшее время, немало. Тем не менее такие
случаи, с точки зрения методологии, наверное, следует признавать скорее
исключением, чем правилом. Обычно (согласно хрестоматийным догмам права)
любой источник права содержит некоторую совокупность правовых норм.
По нашему мнению, обычай может быть признан (считаться) формальным
источником права, наряду с другими источниками, лишь при самостоятельном
его функционировании, т.е. если обычай применяется (используется)
субъектами права (сторонами – участниками правоотношений) непосредственно.
Иначе говоря, обычай является источником права, лишь когда он существует и
функционирует самостоятельно. О непосредственном использовании обычая можно
говорить, если субъекты права при осуществлении своей деятельности в случае
необходимости ссылаются напрямую на обычай, а не на какой-либо официальный
нормативный акт либо другой формальный источник права, в котором
зафиксировано содержание обычая (содержатся нормы обычая, обычные нормы).
В последнем случае речь идёт о рецепции обычая, одним из наиболее
распространённых способов которой (в континентальной правовой семье)
является письменная фиксация содержания обычая (обычных норм) в каком-либо
официальном (нормативном или правоприменительном) акте. Проблема
заключается в том, что при (законодательной) рецепции обычая происходит
трансформация (адаптация) обычая (трансформация обычных норм в нормы
статутные), влекущая принципиальное изменение природы, характера
функционирования и эволюции обычая (обычных норм). Фиксация нормативного
содержания обычая (содержания обычных норм) в официальном (нормативном)
акте означает его преобразование в статутные нормы. Такое преобразование
обычая (обычных норм) – рецепция – влечёт за собой утрату обычаем статуса
самостоятельного источника права.
В подобном случае обычай (точнее, обычное право) можно рассматривать в
качестве материального источника легального (господствующего) права или
источника права в материальном смысле, однако источником права (в
формальном смысле) является уже не обычай, а акт, воспринявший
("санкционировавший") обычай. В такой ситуации ссылка на собственно обычай
как на самостоятельный источник права вряд ли будет правомерной: в данном
случае обычай невозможно рассматривать в качестве источника права, так как
один источник права (нормативный акт), не может содержать другой источник
права. Следствием рецепции обычая зачастую является прекращение
самостоятельного функционирования объекта рецепции, хотя не исключено
параллельное функционирование обычая (обычных норм) и его законодательной
(официальной) модификации (один из случаев правового плюрализма).
2. Как известно, легализация обычая как источника права в истории
права независимого Казахстана связана с Основами гражданского
законодательства Союза ССР и республик и новой Общей частью ГК РК.
Впервые в новейшей юридической практике Казахстана обычай был
официально признан источником права в Основах гражданского законодательства
Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.[2] (далее – ОГЗ), где встречаются
ссылки на обычаи делового оборота (см., например, пункт 2 статьи 59, пункты
2, 3 статьи 63, статью 64, пункт 2 статьи 75), а также на "признаваемый
СССР международный обычай" (см. статью 156)[3].
Затем Гражданским кодексом Республики Казахстан (Общая часть) от 27
декабря 1994 г. (далее – ГК или ГК РК), вступившим в силу 1 марта 1995 г.,
обычай как источник права был легализован собственно законодательным актом
РК[4].
В пункте 4 статьи 3 ГК определено, что гражданские отношения могут
регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не
противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории
Республики Казахстан.
В ГК без какого-либо явного определения употребляются такие понятия,
как "обычай" ("aedettegi quuqyq", "aedet-guuryp", "guuryp"), "обычай
делового оборота" ("iskerlik qyzmet oerisindegi aedettegi quuqyq",
"iskerlik ainalym daestueri", "iskerlik ainalym guurpy", "iskerlik ainalym
daghdysy"), "местный обычай" ("zhergilikti aedet-ghuuryp"), "признаваемый
международный обычай" ("tanylghan khalaqaralyq ghuuryp")[5].
По мнению Ю.Г. Басина, под обычаями в ГК понимаются правила поведения,
сложившиеся в данной местности или в данной этнической (социальной) группе
населения по поводу имущественных или личных отношений, охватываемых в
общей форме гражданско-правовым регулированием. Обычаи же делового оборота
– это правила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской
деятельности, к примеру, о распределении между продавцом и покупателем,
находящихся в разных государствах, расходов по доставке купленных
товаров[6].
В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Части I ГК Российской Федерации
(от 30 ноября 1994 г.) под обычаем делового оборота понимается сложившееся
и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности
правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от
того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе[7].
Согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ, обычаи делового оборота, противоречащие
императивным положениям законодательства или договору, не применяются[8].
Пленум Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда России уточнил, что
под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть
применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской
деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или
договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании,
широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности
правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств
и т.п.[9]
Как явствует из определения в ГК РФ, российский законодатель
отождествляет обычай и обычную норму. В связи с этим, а также имея в виду
изложенные нами выше замечания теоретико-правового характера, определение
обычая в ГК РФ, которым, как нам представляется, будут в определённой
степени руководствоваться (и руководствуются) в юридической (в том числе и
официальной) практике Казахстана, является методологически не совсем
верным.
Кстати, примечательно, что в ГК РК понятие "обычаи делового оборота"
употребляется гораздо чаще, чем "обычай" ("местный обычай"). При общей
легализации обычая как источника права (пункт 4 статьи 3 ГК) в последующем
тексте (Общей и Особенной части) ГК РК частная отсылка к "местному обычаю"
встречается лишь однажды[10]; практически во всех остальных случаях речь
идёт об обычаях делового оборота[11].
По нашему мнению, отечественный законодатель таким образом, вольно или
невольно, признаёт большую значимость обычных норм в коммерческих
отношениях, нежели в собственно гражданских.
Одним из аспектов рассматриваемой проблемы является отношение
законодателя (в широком смысле) к обычаю и обычному праву и официальные
нормотворческие планы, касающиеся расширения либо сужения круга
используемых средств правового регулирования. В частности, важную роль в
связи с этим играет официальная правовая политика, которая, по нашему
мнению, не отличается последовательностью и концептуальной
разработанностью[12].
Мы имеем в виду, что легализация законодателем обычая как источника
права, инициированная с принятием Общей части ГК, и связанная с этим роль
обычного права в официальном праве и правовой системе РК, осложняются в
связи с принятием новой Конституции на республиканском референдуме,
состоявшемся 30 августа 1995 г.
Дело в том, что согласно пункту 1 статьи 4 Конституции РК, принятой 30
августа 1995 г. и вступившей в силу 5 сентября 1995 г., с изменениями и
дополнениями, внесёнными законом РК "О внесении изменений и дополнений в
Конституцию Республики Казахстан" от 7 октября 1998 г., действующим правом
в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей
законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров и иных
обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного
Совета и Верховного Суда Республики.
Эту попытку законодательного определения действующего в РК права можно
оценить положительно в том смысле, что законодатель отошёл в определённой
степени от ортодоксального юридико-позитивистского правопонимания. Однако,
как нам представляется, определение понятия действующего права в принципе
является научной проблемой, кстати, одной из самых сложных в правовой
науке, не разрешённой до нашего времени. В связи с этим конституционное
закрепление понятия права, разработанного одним из многих течений правовой
науки, представляется недостаточно обоснованным шагом[13], хотя в
конституционной практике некоторых зарубежных стран, например, африканских,
известны аналогичные попытки официального определения понятия права
("действующего права")[14].
Кроме того, доктринальный анализ понятия права в контексте всего
текста Конституции, говорит о том, что в целом конституционное
правопонимание несколько шире того определения, которое сформулировано в
пункте 1 статьи 4 Конституции в целом в русле идей юридического
позитивизма[15]. Однако в официальной правоприменительной практике прежде
всего юристы будут руководствоваться именно этим определением, как правило,
не пытаясь критически осмыслить его в контексте всех конституционных норм.
Напомним, что, согласно пункту 2 статьи 4 Конституции РК, Конституция имеет
высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики.
В связи с нашей проблематикой следует также отметить, что вне рамок
конституционного определения понятия права осталось, в частности, обычное
право[16], так что им не охвачены и те элементы обычного права, которые
были легализованы ранее принятыми законодательными актами РК. Кроме того,
после принятия Конституции РК, фактически игнорирующей (в пункте 1 статьи
4) обычное право, законодатель, как это ни парадоксально на первый взгляд,
расширяет сферу легального применения обычаев как источников права, о чём
будет сказано далее. В связи с этим трудно сказать, каково действительное
(осознанное) отношение законодателя к обычаю и обычному праву.
В конституционном определении понятия права говорится, что действующее
в РК право, среди прочего, включает нормы международных договорных и иных
обязательств РК. Как известно, в практике международного общения с раннего
времени ... продолжение

Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.