Обычай как источник права в правовой системе Республики Казахстан

Тип работы: Реферат
Бесплатно: Антиплагиат
Объем: 19 страниц
В избранное:

Обычай как источник права в правовой системе Республики Казахстан

(Алимжан К. А., к. ю. н. )

1. В последнее время проблема обычая и обычного права рассматривается исследователями как в историко-правовом, так и в теоретико-правовом ключе, а также в контексте современной юридической практики [1] .

В связи с этим полагаем, что нет особой необходимости останавливаться на обосновании актуальности рассматриваемой проблемы. Однако прежде чем приступить к непосредственному освещению темы статьи, наверное, следует обозначить некоторые важные, на наш взгляд, теоретические моменты.

В настоящее время, как в научной литературе, так и в законодательной (шире - в юридической) практике, под обычаем, как правило, подразумевают обычную норму, хотя, по нашему мнению, понятия обычая и обычной нормы не являются тождественными. Во всяком случае, не всегда обычай можно свести к единой норме (правилу поведения) . Мы склонны считать обычай источником права, соответственно, как правило, представляющим собой системную совокупность определённых обычных норм.

Источник права и норма права - явления разных, хотя и тесно связанных (взаимодействующих) плоскостей. Нормы права не могут существовать, не будучи определённым образом объективированы (формализованы) в источниках права. Следовательно, по определению невозможно существование источника права без правовых норм. В этой тесной связи и взаимообусловленности норм права и источников права есть определённые закономерности, однако из этого, на наш взгляд, явно не вытекает такая закономерность, что отдельные виды источников права могут содержать лишь одну норму права. В связи с этим мы не склонны поддерживать распространённое среди юристов мнение, согласно которому обычай (источник права) есть норма права.

Иными словами, мы исходим из принципа нетождественности (неидентичности) обычая и нормы права.

Дело в том, что обычай, будучи источником права, как явление того же порядка, что и, к примеру, закон (нормативный правовой акт), содержит некоторую совокупность норм права. Иначе говоря, обычай как однопорядковое явление с иными источниками права, например, с нормативным правовым актом, должен представлять собой (представляет собой) некую совокупность норм.

Разумеется, в юридической практике встречаются случаи, когда источник права содержит одну норму права (или часть нормы права, если рассматривать норму права с точки зрения её структуры), к примеру, в виде закона (о внесении дополнения или изменения (поправки) в какой-либо иной закон) . Однако подобные казусы не являются правилом (точнее, их не следует рассматривать в качестве правила, нормы), хотя в официальной законотворческой (нормотворческой) практике Казахстана таких законов (нормативных актов), особенно в новейшее время, немало. Тем не менее такие случаи, с точки зрения методологии, наверное, следует признавать скорее исключением, чем правилом. Обычно (согласно хрестоматийным догмам права) любой источник права содержит некоторую совокупность правовых норм.

По нашему мнению, обычай может быть признан (считаться) формальным источником права, наряду с другими источниками, лишь при самостоятельном его функционировании, т. е. если обычай применяется (используется) субъектами права (сторонами - участниками правоотношений) непосредственно. Иначе говоря, обычай является источником права, лишь когда он существует и функционирует самостоятельно. О непосредственном использовании обычая можно говорить, если субъекты права при осуществлении своей деятельности в случае необходимости ссылаются напрямую на обычай, а не на какой-либо официальный нормативный акт либо другой формальный источник права, в котором зафиксировано содержание обычая (содержатся нормы обычая, обычные нормы) .

В последнем случае речь идёт о рецепции обычая, одним из наиболее распространённых способов которой (в континентальной правовой семье) является письменная фиксация содержания обычая (обычных норм) в каком-либо официальном (нормативном или правоприменительном) акте. Проблема заключается в том, что при (законодательной) рецепции обычая происходит трансформация (адаптация) обычая (трансформация обычных норм в нормы статутные), влекущая принципиальное изменение природы, характера функционирования и эволюции обычая (обычных норм) . Фиксация нормативного содержания обычая (содержания обычных норм) в официальном (нормативном) акте означает его преобразование в статутные нормы. Такое преобразование обычая (обычных норм) - рецепция - влечёт за собой утрату обычаем статуса самостоятельного источника права.

В подобном случае обычай (точнее, обычное право) можно рассматривать в качестве материального источника легального (господствующего) права или источника права в материальном смысле, однако источником права (в формальном смысле) является уже не обычай, а акт, воспринявший (“санкционировавший”) обычай. В такой ситуации ссылка на собственно обычай как на самостоятельный источник права вряд ли будет правомерной: в данном случае обычай невозможно рассматривать в качестве источника права, так как один источник права (нормативный акт), не может содержать другой источник права. Следствием рецепции обычая зачастую является прекращение самостоятельного функционирования объекта рецепции, хотя не исключено параллельное функционирование обычая (обычных норм) и его законодательной (официальной) модификации (один из случаев правового плюрализма) .

2. Как известно, легализация обычая как источника права в истории права независимого Казахстана связана с Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик и новой Общей частью ГК РК.

Впервые в новейшей юридической практике Казахстана обычай был официально признан источником права в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. [2] (далее - ОГЗ), где встречаются ссылки на обычаи делового оборота (см., например, пункт 2 статьи 59, пункты 2, 3 статьи 63, статью 64, пункт 2 статьи 75), а также на “признаваемый СССР международный обычай ” (см. статью 156) [3] .

Затем Гражданским кодексом Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. (далее - ГК или ГК РК), вступившим в силу 1 марта 1995 г., обычай как источник права был легализован собственно законодательным актом РК [4] .

В пункте 4 статьи 3 ГК определено, что гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан.

В ГК без какого-либо явного определения употребляются такие понятия, как “обычай” (“¡äåòòåãi ºµºûº”, “¡äåò-¬µðûï”, “¬µðûï”), “обычай делового оборота” (“iñêåðëiê ºûçìåò £ðiñiíäåãi ¡äåòòåãi ºµºûº”, “iñêåðëiê àéíàëûì ä¡ñò¯ði”, “iñêåðëiê àéíàëûì ¬µðïû”, “iñêåðëiê àéíàëûì äà¬äûñû”), “местный обычай” (“æåðãiëiêòi ¡äåò-¬µðûï”), “признаваемый международный обычай” (“òàíûë¬àí õàëûºàðàëûº ¬µðûï”) [5] .

По мнению Ю. Г. Басина, под обычаями в ГК понимаются правила поведения, сложившиеся в данной местности или в данной этнической (социальной) группе населения по поводу имущественных или личных отношений, охватываемых в общей форме гражданско-правовым регулированием. Обычаи же делового оборота - это правила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской деятельности, к примеру, о распределении между продавцом и покупателем, находящихся в разных государствах, расходов по доставке купленных товаров [6] .

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Части I ГК Российской Федерации (от 30 ноября 1994 г. ) под обычаем делового оборота понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе [7] .

Согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ, обычаи делового оборота, противоречащие императивным положениям законодательства или договору, не применяются [8] .

Пленум Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда России уточнил, что под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т. е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п. [9]

Как явствует из определения в ГК РФ, российский законодатель отождествляет обычай и обычную норму. В связи с этим, а также имея в виду изложенные нами выше замечания теоретико-правового характера, определение обычая в ГК РФ, которым, как нам представляется, будут в определённой степени руководствоваться (и руководствуются) в юридической (в том числе и официальной) практике Казахстана, является методологически не совсем верным.

Кстати, примечательно, что в ГК РК понятие “обычаи делового оборота” употребляется гораздо чаще, чем “обычай” (“местный обычай”) . При общей легализации обычая как источника права (пункт 4 статьи 3 ГК) в последующем тексте (Общей и Особенной части) ГК РК частная отсылка к “местному обычаю” встречается лишь однажды [10] ; практически во всех остальных случаях речь идёт об обычаях делового оборота [11] .

По нашему мнению, отечественный законодатель таким образом, вольно или невольно, признаёт бóльшую значимость обычных норм в коммерческих отношениях, нежели в собственно гражданских.

3. Одним из аспектов рассматриваемой проблемы является отношение законодателя (в широком смысле) к обычаю и обычному праву и официальные нормотворческие планы, касающиеся расширения либо сужения круга используемых средств правового регулирования. В частности, важную роль в связи с этим играет официальная правовая политика, которая, по нашему мнению, не отличается последовательностью и концептуальной разработанностью [12] .

Мы имеем в виду, что легализация законодателем обычая как источника права, инициированная с принятием Общей части ГК, и связанная с этим роль обычного права в официальном праве и правовой системе РК, осложняются в связи с принятием новой Конституции на республиканском референдуме, состоявшемся 30 августа 1995 г.

Дело в том, что согласно пункту 1 статьи 4 Конституции РК, принятой 30 августа 1995 г. и вступившей в силу 5 сентября 1995 г., с изменениями и дополнениями, внесёнными законом РК “О внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан” от 7 октября 1998 г., действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики.

Эту попытку законодательного определения действующего в РК права можно оценить положительно в том смысле, что законодатель отошёл в определённой степени от ортодоксального юридико-позитивистского правопонимания. Однако, как нам представляется, определение понятия действующего права в принципе является научной проблемой, кстати, одной из самых сложных в правовой науке, не разрешённой до нашего времени. В связи с этим конституционное закрепление понятия права, разработанного одним из многих течений правовой науки , представляется недостаточно обоснованным шагом [13], хотя в конституционной практике некоторых зарубежных стран, например, африканских, известны аналогичные попытки официального определения понятия права (“действующего права”) [14] .

Кроме того, доктринальный анализ понятия права в контексте всего текста Конституции, говорит о том, что в целом конституционное правопонимание несколько шире того определения, которое сформулировано в пункте 1 статьи 4 Конституции в целом в русле идей юридического позитивизма [15] . Однако в официальной правоприменительной практике прежде всего юристы будут руководствоваться именно этим определением, как правило, не пытаясь критически осмыслить его в контексте всех конституционных норм. Напомним, что, согласно пункту 2 статьи 4 Конституции РК, Конституция имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики.

В связи с нашей проблематикой следует также отметить, что вне рамок конституционного определения понятия права осталось, в частности, обычное право [16], так что им не охвачены и те элементы обычного права, которые были легализованы ранее принятыми законодательными актами РК. Кроме того, после принятия Конституции РК, фактически игнорирующей (в пункте 1 статьи 4) обычное право, законодатель, как это ни парадоксально на первый взгляд, расширяет сферу легального применения обычаев как источников права, о чём будет сказано далее. В связи с этим трудно сказать, каково действительное (осознанное) отношение законодателя к обычаю и обычному праву.

В конституционном определении понятия права говорится, что действующее в РК право, среди прочего, включает нормы международных договорных и иных обязательств РК. Как известно, в практике международного общения с раннего времени практически наравне используются как договорные, так и обычные международно-правовые нормы. В последнее время некоторые авторы-международники отмечают тенденцию повышения значимости обычных норм международного права.

Что касается норм, определяющих обычные международно-правовые обязательства РК, то среди таковых можно назвать, например, обычные нормы jus cogens, к которым относят совокупность всеобщих императивных норм международного права, обязательных для всех субъектов международного права независимо от их отношения к таким нормам. К нормам jus cogens, в частности, принято относить общепризнанные принципы и нормы международного права [17] . В соответствии же со статьёй 8 Конституции РК уважает принципы и нормы международного права [18] .

Кроме того, отсылки к обычаям достаточно часто встречаются в международных договорах и соглашениях, в том числе ратифицированных РК. В соответствии же с пунктом 3 статьи 4 Конституции РК международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед её законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона. Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 74 Конституции, а также пункту 3 статьи 12 указа Президента РК, имеющего силу закона, “О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров Республики Казахстан” от 12 декабря 1995 г., международные договоры, признанные (Конституционным Советом Республики Казахстан) не соответствующими Конституции Республики Казахстан, не могут быть ратифицированы и введены в действие.

Кстати, в контексте наших рассуждений о непоследовательной политике законодателя в отношении обычного права и непродуманной официальной догматизации одной из трактовок понятия права уместным будет привести легальное (законодательное) определение понятия нормы права. Оно примечательно тем, что ярко отражает господствующее в нашем обществе и государстве правопонимание. Согласно подпункту 3 статьи 1 закона РК “О нормативных правовых актах” от 24 марта 1998 г. (далее - Закон о нормативных актах), норма права (правовая норма) - общеобязательное правило поведения, сформулированное в нормативном правовом акте, рассчитанное на многократное применение и распространяющееся на всех лиц в рамках нормативно регламентированной ситуации [19] .

Как видим, руководствуясь этим определением, можно смело утверждать, что норма обычая делового оборота (обычная или обычно-правовая норма) не относится к категории правовых норм.

Тем не менее, хотя обычай и не упоминается прямо в перечне источников права, официально признаваемых в качестве таковых Конституцией РК 1995 г., а обычная (обычно-правовая) норма не охватывается легальным определением нормы права, по нашему мнению, обычай является официальным источником права РК.

4. Такое утверждение, на наш взгляд, обосновано, так как легальное функционирование обычая в правовой системе РК получило продолжение и значительное официально-правовое основание после 30 августа 1995 г. с принятием закона РК “О платежах и переводах денег” от 29 июня 1998 г., закона РК “О браке и семье” от 17 декабря 1998 г., Особенной части ГК от 1 июля 1999 г. и закона РК “О торговом мореплавании” от 17 января 2002 г.

Таким образом, статус обычая как официального источника права был закреплён актами гражданского и коммерческого (торгового) законодательства РК.

Рассмотрим названные законодательные акты применительно к теме настоящей статьи подробнее.

Платёжно-переводные отношения в РК в настоящее время регулируются законом РК “О платежах и переводах денег” от 29 июня 1998 г. [20] (далее - Закон о платежах), с изменениями и дополнениями, внесёнными законом РК “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогового администрирования” от 28 декабря 1998 г. и законом РК “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской тайны” от 29 марта 2000 г.

Закон о платежах наряду с официальными (статутными) нормами Конституции, кодексов, законов и иных нормативных правовых актов РК допускает регулирование отношений, возникающих при осуществлении платежей и переводов денег, “ унифицированными правилами ” и “ обычаями делового оборота ”, применяемыми (принятыми) в банковской практике.

Так, согласно пункту 2 статьи 1 Закона о платежах, отношения, связанные с платежами и переводами денег, осуществляемыми между банками Республики Казахстан, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, и иностранными банками (финансовыми институтами) регулируются договорами между ними и обычаями делового оборота , применяемыми в банковской практике. Если действия по указанным платежам и переводам денег происходят в Республике Казахстан, то такие отношения регулируются указанными договорами и обычаями делового оборота , применяемыми в банковской практике, в части, не противоречащей законодательству Республики Казахстан.

Данную норму можно истолковать таким образом, что обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике, допускаются (наряду с договорами) в качестве регулятора отношений, связанных с платежами и переводами денег, которые возникают между иностранными банками (финансовыми институтами), с одной стороны, и банками (и организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций) РК, с другой стороны. Иными словами, обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике, признаются в качестве регулятора платёжных отношений лишь при взаимодействии национальных и иностранных субъектов. Кроме того, если отношения между отечественными и иностранными субъектами, связанные с платежами и переводами денег, осуществляются на территории РК, то нормы договоров и обычаев делового оборота, применяемых в банковской практике, противоречащие законодательству РК, признаются недействительными.

Кстати, что касается норм международной банковской практики, то применение таковых с определёнными ограничениями допускалось законодательством РК и до принятия Закона о платежах. В частности, в соответствии с пунктом 3 статьи 38 закона РК “О банках и банковской деятельности” от 31 августа 1995 г. [21] (далее - Закон о банковской деятельности) международные платежи и переводы денег осуществляются банками в формах, способами и в порядке, применяемых в международной банковской практике и не противоречащих действующему законодательству Республики Казахстан [22] .

В ГК закреплена норма, устанавливающая порядок определения права (правовых норм), применимого в подобного рода ситуациях, когда гражданско-правовые отношения осложнены иностранным элементом. В частности, согласно пункту 1 статьи 1084 ГК РК (Особенная часть) от 1 июля 1999 г., право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложнённым иным иностранным элементом, определяется на основании настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан и признаваемых международных обычаев .

... продолжение

Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.