УСЛОВИЯ И ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ
Содержание
Введение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .4
1 ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ
1.1 Основные понятия и виды договора участия в долевом строительстве ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 8
1.2 Участие в долевом строительстве - один из основных способов реализации права граждан на жилище ... ... ... ... ... ... ... . ... ... ... ... ...13
1.3 Правовое регулирование в сфере в долевого строительства ... ... .17
2 УСЛОВИЯ И ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ
2.1 Понятие предмета договора ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..25
2.2 Форма и обязательные условия договора о долевом участии в жилищном строительстве ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...29
2.3 Заключение и оформление договора участия в долевом строительстве жилья ... ... ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .33
3 ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ РЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ В СФЕРЕ ПРИМЕНЕНИЯ ДОГОВОРА ДОЛЕВОГО УЧАСТИЯ В ЖИЛИЩНОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ
3.1 Проблемы в законодательстве РК о долевом участии в жилищном строительстве ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...41
3.2 Совершенствования правового регулирования отношений в сфере долевого участия в строительстве ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... 49
Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 58
Литература ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .60
Введение
Актуальность дипломной работы. Преобразования социально-экономической сферы в Казахстане повлекли коренные изменения законодательства, связанного с приобретением недвижимого имущества, и особенно законодательства в области строительства жилья. В условиях реформирования законодательства одной из наиболее распространенных форм привлечения денежных средств в строительство объектов недвижимости с целью последующего приобретения в собственность помещений в таких объектах стало долевое строительство. Данная форма участия в застройке образует правоотношения между участниками долевого строительства (инвесторами) и застройщиком по поводу организации, финансирования и обеспечения строительства объектов недвижимости. Вместе с тем законодатель в течение длительного периода не раскрывал содержания указанных правоотношений.
В результате уклонения законодателя от урегулирования вопросов содержания взаимных прав и обязанностей инвесторов и застройщика, в сфере долевого строительства сформировалась крайне противоречивая правоприменительная практика, заставляющая участников такого строительства допускать дополнительный риск, прибегая к самодельным правовым инструментам. В конечном счете, отсутствие специального законодательства, которое бы регулировало отношения, связанные с долевым участием в строительстве, повлекло за собой многочисленные фаты нарушения прав и законных интересов граждан и юридических лиц, вкладывающих денежные средства в долевое строительство.
В Республике Казахстан довольно продолжительное время долевое участие в строительстве активно применялось на практике, но специального закона не было. Отношения долевого участия в строительстве регулировали Гражданский кодекс РК; Закон РК от 16 апреля 1997 г. № 94-I О жилищных отношениях; Закон РК от 16 июля 2001 г. № 242-II Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан; Закон РК от 31 января 2006 г. № 124-III О частном предпринимательстве и др. Конечно, указанные законодательные акты определяли только общие начала осуществления долевого участия в строительстве без учета тех гарантий, которые должны были быть предоставлены участникам долевого участия в строительстве и те меры защиты, которые должны были быть им предоставлены, не было даже самой договорной конструкции долевого участия в строительстве. В результате застройщики стали активно привлекать денежные средства на началах долевого участия в строительстве. Примечательно, что большая часть договоров долевого участия в строительстве была заключена до 1 января 2007 г., когда был введен в действие Закон РК от 7 июля 2006 г. № 180-III ЗРК О долевом участии в жилищном строительстве. Данный закон при всех своих недостатках и упущениях сыграл решающую роль в регулировании отношений долевого участия в жилищном строительстве - недобросовестные застройщики стали уходить со строительного рынка, потому что не отвечали законодательным требованиям, и, возможно, если бы не международный финансовый кризис, то таких серьезных проблем на этом рынке и не было. Однако ситуация на строительном рынке только осложнялась: начались банкротства строительных компаний, строительство многих объектов недвижимости остановилось, а некоторых - даже не начиналось. Как следствие - принимается постановление Правительства РК от 6 ноября 2007 г. № 1039 Об утверждении Плана первоочередных действий по обеспечению стабильности социально-экономического развития Республики Казахстан, которым в целях обеспечения стабильности экономики РК были утверждены План первоочередных действий по обеспечению стабильности социально-экономического развития Республики Казахстан, План мероприятий по реализации Плана действий и План рекомендуемых мероприятий по реализации Плана действий (постановлением Правительства РК от 28 августа 2009 г. № 1271 О внесении изменения в постановление Правительства Республики Казахстан от 6 ноября 2007 года № 1039 отдельные положения данного постановления были изменены). В последующем были приняты постановления и др. акты. В целом, можно сказать, что система законодательства о долевом участии в жилищном строительстве в РК сформировалась, но проблемы, и весьма существенные, остались.
В то же время при детальном анализе положений действующей редакции Закона о долевом строительстве и сегодня возникает ряд вопросов, которые препятствуют применению соответствующих норм на практике, что, по мнению автора, вызвано правовым несовершенством положений Закона в вопросах определения сферы его регулирования. Кроме того, поскольку введение в законодательство договора участия в долевом строительстве не погасило остроту теоретических метаний, связанных с его правовой квалификацией, а также учитывая, что в большей степени именно от этого зависит решение других наиболее сложных вопросов долевого строительства, проблема выяснения правовой сущности данного договора по-прежнему требует дальнейших исследований. Достаточно актуальным и значимым остается вопрос защиты прав граждан, пострадавших от недобросовестных действий застройщиков при долевом строительстве жилья.
В этой связи несомненный практический интерес представляет выработка новых эффективных мер, направленных на создание условий для заключения договора участия в долевом строительстве, а также решение проблем обеспечения прав и имущественных интересов граждан, вкладывающих денежные средства в долевое строительство.
Основная цель работы - исследовать договор долевого участия в строительстве жилья, его правовую природу, особенности применения в области гражданско-правовых отношений, достоинства и недостатки в области гражданско-правового регулирования, применение договора как способ использования капитала.
В соответствии с этой целью могут быть сформулированы следующие задачи, которые решаются в настоящей работе:
1) определить, что понимается под договором участия в долевом строительстве жилья; выделить его основные признаки; дать характеристику данного договора, определить структуру отношений, связанных с долевым строительством;
2) изучить возможность применения договора как формы использования капитала для инвестирования в строительство;
3) проанализировать особенности правового регулирования отношений, связанных с долевым строительством.
Объектом данного исследования является институт долевого участия в строительстве в целом.
Непосредственно предметом исследования является договор участия в долевом строительстве многоквартирных домов.
Методологическая основа работы. При исследовании данной проблемы применялись следующие методы:
метод сравнительного анализа;
синтеза юридических норм;
исторический метод;
формально - юридический метод.
Исторический метод позволяет проанализировать эволюцию становления исследуемого правового института. Формально - юридический метод позволяет определить юридические понятия, выявить их признаки, толковать содержание правовых предписаний. С помощью метода сравнительного анализа проводилось сравнение исследуемого института с другими институтами гражданского права.
Научная новизна работы заключается в теоретической разработке проблем, связанных с заключением договора участия в долевом строительстве, а также вопросов, возникающих при определении соотношения прав, обязанностей и ответственности сторон по договору участия в долевом строительстве, и сделанных на этой основе предложений по совершенствованию действующего законодательства.
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Практическая значимость настоящей работы определяется тем, что в ней на основе действующего законодательства, а также существующих в юридической литературе взглядов сформулированы в результате исследования выводы и положения, которые могут способствовать: во-первых, правильному уяснению отдельных теоретических аспектов, касающихся определения сферы регулирования Закона о долевом строительстве, установления правовой природы обязательственных правоотношений между застройщиком и участником долевого строительства по поводу организации и финансирования строительства, определения места договора участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых обязательств, соотношения данного договора с иными договорными конструкциями, во-вторых, совершенствованию практической деятельности, в том числе в целях верного и точного толкования некоторых норм законодательства в сфере участия в долевом строительстве при заключении и исполнении договоров участия в долевом строительстве, а также при рассмотрении возникающих при этом споров, в третьих, разрешению задач, связанных с необходимостью совершенствования правового регулирования договорных отношений по долевому строительству.
Структура работы. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы. Во введении обосновывается выбор и актуальность темы, степень разработки проблемы, цели и задачи данной работы. В первой главе работы раскрывается правовая природа договора об участии в долевом строительстве жилья; во второй главе рассматриваются проблемы юридической квалификации договора об участии в долевом строительстве жилья; в третьей анализируется основные проблемы и пути решения по договору об участии в долевом строительстве жилья. В заключительной части работы излагаются основные выводы и обозначаются нерешенные проблемы.
1 ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ
1.1 Основные понятия и виды договора участия в долевом строительстве
Множество граждан вкладывают средства в строительство многоквартирных жилых домов, в первую очередь, с целью последующего приобретения квартир в собственность, но их права в настоящее время нередко нарушаются. В практике имеются случаи, когда внесенные гражданами средства на строительство одного дома направляются застройщиками на строительство других домов, в результате чего произвольно меняются объекты обязательств и нарушаются сроки их выполнения. Иногда после окончания строительства вместо передачи квартир застройщики возвращают гражданам использованные средства, внесенные на ранних стадиях строительства, а квартиры реализуются по более высокой стоимости. Бывают случаи передачи прав на одну квартиру одновременно нескольким гражданам. Этими обстоятельствами была вызвана необходимость принятия Закона О долевом участии в жилищном строительстве от 7 июля 2006 г. призван заполнить пробелы в регулировании общественных отношений, связанных с возведением жилых зданий, при строительстве которых застройщиками привлекаются деньги от физических и юридических лиц для долевого участия в их строительстве. Цель этого нормативного акта заключается в упорядочении указанных отношений, и самое главное - в обеспечении правовых механизмов защиты прав и законных интересов дольщиков [5].
До принятия Закона с целью приобретения строящихся жилых помещений гражданам предлагалось заключать несколько связанных договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательными и другими нормативными правовыми актами. Это, например, договоры подряда, купли-продажи, займа, простого товарищества, а также о совместной деятельности, инвестиционный договор, о долевом инвестировании, долевого строительства, об уступке прав требований и др. К их регулированию подлежали применению общие нормы об обязательствах и договорах. До недавнего времени существовали различные точки зрения по поводу определения правовой природы договора долевого участия в строительстве. Главной причиной подобных дискуссий являлось то обстоятельство, что казахстанское законодательство не содержало специальных норм, регулирующих данный вид договора.
Отсутствие четкой правовой регламентации данных отношений вынуждало юристов (ученых и практиков) тщательно анализировать порожденные практикой договоры долевого участия в строительстве, с тем, чтобы определить границы применимого к таким договорам права.
В частности, О.Ю. Скворцов отмечает, что "договорные обязательства застройщиков и дольщиков в сфере долевого строительства оформлялись с использованием самого различного юридического инструментария. Практике известны случаи заключения договоров о совместной деятельности (простого товарищества), о строительном подряде, об инвестировании, возмездного оказания услуг, предварительных договоров, договоров купли - продажи, поручении и комиссии, договоров доверительного управления имуществом и пр. Все указанные конструкции в той или иной степени находили свое обоснование как в нормативных актах, издававшихся ведомствами[,] так и в судебно-арбитражной практике, а также и в юридической доктрине, в результате чего в литературе было сформировано несколько концепций правовой природы договора участия в долевом строительстве.
Весьма популярна была концепция, обосновывающая правовую природу этого договора с позиций свободы договора: это договорный тип, прямо не предусмотренный, но и не запрещенный законом, следовательно, имеющий право на существование. К его регулированию, по мнению сторонников этой концепции, подлежали применению общие нормы об обязательствах и договорах. А.Г. Щербинин отмечал, что "договор долевого участия в строительстве можно отнести к договорам, которые прямо не предусмотрены действующим законодательством. Возможность его заключения обусловлена принципом свободы договора, в соответствии с которым стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами". А. Шаханов придерживался такого же - договор долевого участия в строительстве - это договор особого рода, самостоятельный вид договора, специально не регламентируемый гражданским законодательством [9, 68].
А.Г. Щербинин пытается выделить классификационные признаки рассматриваемого договора. Он пишет, что для начала необходимо определить наиболее существенный нормообразующий признак договора - направленность обязательства. По договору долевого участия в строительстве для личных нужд одна сторона (застройщик) обязуется в установленный договором срок построить определенный объект недвижимого имущества или организовать его строительство, ввести в эксплуатацию и передать квартиру другой стороне (дольщику), а дольщик - в срок осуществить финансирование строительства объекта и принять свою долю в нем. Таким образом, данный договор является договором на передачу имущества в собственность для использования в непредпринимательских целях. Следующий признак в рассматриваемом договоре - непредпринимательский характер договора. Дольщик строит не для извлечения прибыли, а исключительно для собственного проживания, то есть для личных потребительских целей. С застройщиком его связывает не партнерская коммерческая цель, а лишь приобретение того, что построено в результате. Существенным признаком договора долевого участия является его особый предмет регулирования - здесь отношения складываются по поводу недвижимого имущества - жилого помещения. Характеристика и свойства недвижимости определяют в значительной мере правовое регулирование отношений по долевому участию.
В судебной практике и в литературе можно было встретить варианты юридической квалификации этого договора как договора смешанного типа, который содержит элементы различных договоров, предусмотренных гражданским законодательством (строительный подряд, совместная деятельность, купля-продажа и пр). Так, Е. Козлова и К.О. Скловский отмечают, что данный договор является смешанным, содержащим элементы разных видов договоров (подряда, возмездного оказания услуг, договора о совместной деятельности и т.п.). Соответственно при разрешении споров, вытекающих из участия в долевом строительстве, суды применяли различные нормы, что приводило к разночтениям в судебной практике.
Признаки договора долевого участия в строительстве, пишет Ю.В. Романец, ближе к условиям договора строительного подряда, и правовая база института подряда более всего пригодна для регулирования отношений долевого участия в строительстве [11, 12].
Данная позиция, как нам представляется, является спорной. Предметом договора строительного подряда является выполнение подрядчиком строительных работ. После постройки объекта подрядчик обязуется передать его заказчику. В договоре участия в долевом строительстве обязанностью застройщика также является передача дольщику после окончания строительства части объекта недвижимости, пропорциональной доле участия. Однако при этом дольщик передает застройщику денежные средства не в качестве оплаты выполненных им строительных работ, а как оплату той части объекта недвижимости, которую дольщик получит в собственность после окончания строительства. Особенность договора участия в долевом строительстве состоит в том, что в отличие от договора строительного подряда, в котором участвуют две стороны - заказчик и подрядчик, на стороне будущего собственника в нем в подавляющем большинстве выступают несколько лиц (дольщиков), причем каждый из них имеет отдельных договоров с застройщиком. В этих случаях каждый дольщик инвестирует строительство только части объекта. Таким образом, договор участия в долевом строительстве не может признаваться договором строительного подряда.
Отсутствие источников законодательного оформления отношений по долевому строительству послужило основанием для обобщения практики рассмотрения судами РК дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов. В Обобщении судебной практики, подготовленном Верховным судом РК, приведено несколько встречающихся в практике судов общей юрисдикции правовых классификаций договоров долевого участия в строительстве:
1) договор купли - продажи будущей недвижимости;
2) договор совместной деятельности (простого товарищества);
3) договор строительного подряда;
4) договор, не поименованный в Гражданском кодексе РК.
Р.Р. Мифтахов, ссылаясь на В.В. Чубарова, Б.В. Муравьева, Ю.В. Романца, считает, что договоры долевого участия в строительстве не являются договорами простого товарищества по следующим основаниям:
1) цель дольщика - приобретение для потребления, а цель застройщика - получение прибыли;
2) застройщик не требует от дольщика никакого другого участия, кроме вкладов;
3) дольщик не принимает участия ни в управлении общими делами общества, ни в заключении договоров с третьими лицами;
4) дольщику приходится оплачивать не только стоимость строительства причитающейся ему части здания, но и прибыль застройщика (оплату его "содержания");
5) отсутствует многосторонняя правовая связь между дольщиками, которые не являются, таким образом, участниками одного договора.
По нашему мнению, данная позиция, которая состоит в том, что договор участия в долевом строительстве нельзя признать договором простого товарищества, является верной.
Б.В. Муравьев предлагает признать договор долевого участия в строительстве предварительным договором купли-продажи: "инвестиционный договор на момент его заключения уже содержит условие о размере и порядке уплаты цены объекта недвижимости, в отношении которого планируется в будущем заключить договор купли - продажи. По существу, такой инвестиционный договор является основным договором... "
В предварительном договоре не должно содержаться условия о передаче конкретного имущества или об уплате денежной суммы. В нем стороны лишь обязуются заключить в будущем основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг. В соответствии с договором участия в долевом строительстве, по его окончании стороны не заключают договор купли - продажи, поскольку застройщик не получает право собственности на объект недвижимости или его часть с тем, чтобы потом переоформить право собственности на дольщика. Дольщик получает право собственности на часть объекта недвижимости, пропорциональную доле участия в строительстве, напрямую, минуя застройщика. Таким образом, признать договор участия в долевом строительстве предварительным договором вряд ли возможно [12, 63].
Не может договор долевого участия в строительстве квалифицироваться и как агентский договор. По словам С. Фокина, "основное отличие видится в том, что агент вначале получает определенное задание и в целях его выполнения заключает сделки, тогда как в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность".
В литературе также отмечается, что анализируемый договор не является куплей - продажей, прежде всего из-за невозможности согласования предмета договора, что, как известно, является существенным условием купли - продажи жилого помещения (В.В. Чубаров, В. Лисица).
Таким образом, необходимо согласиться с данной позицией, состоящей в том, что договор участия в долевом строительстве не является договором купли - продажи. Кроме того, в настоящее время законодательство не позволяет заключать договоры купли - продажи недвижимости, которая еще не построена.
По мнению Ю. Свирина, правоотношения между инвестором и инвестиционной компанией представляют собой не что иное, как возмездное оказание услуг, а именно: исполнитель - компания обязуется по заданию заказчика - гражданина оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Однако, во-первых, по договору участия в долевом строительстве дольщик передает застройщику денежные средства не только в качестве вознаграждения за оказанные услуги, а также в целях финансирования строительства части объекта недвижимости. Во-вторых, застройщик обязуется передать в первую очередь объект долевого строительства (результат деятельности) дольщику, а не просто совершить определенные действия. В соответствии с этим, позиция Ю. Свирина, полагающего признать договор долевого строительства договором на возмездное оказание услуг, является спорной.
В свою очередь, В.В. Мельник считает, что "обозначенные признаки договора с учетом их специфического характера при использовании сферы строительства недвижимости в наибольшей степени соответствуют комиссионным отношениям".
Однако, отличие от анализируемых договоров долевого участия, пишет А.В. Майфат, видится в том, что комиссионер, так же как и агент, совершает сделки в рамках выполнения своего обязательства перед комитентом.
Использование же инвестиций не входит в предмет обязательств заказчика. Денежные средства (инвестиции), которые инвестор передает заказчику, не являются платой за услуги, оказываемые инвестиционной компанией, они представляют собой имущественный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости.
Действительно, в отношениях по долевому строительству дольщик заинтересован не в совершении сделки застройщиком с подрядчиком, а в приобретении построенного объекта. Застройщик может вообще не совершать каких-либо сделок, реализуя проект самостоятельно. Кроме того, договор участия в строительстве не предполагает какого-либо комиссионного вознаграждения застройщика, а также дополнительного вознаграждения и возмещения израсходованных на исполнение комиссионного поручения сумм. Поэтому договор участия в долевом строительстве нельзя признать договором комиссии.
Таким образом, анализ договора долевого участия в строительстве и его отношений с некоторыми наиболее схожими по правовому регулированию договорами Гражданского Кодекса РК показывает, что договор в большинстве случаев содержит условия, не позволяющие регулировать правоотношения сторон по модели какого-либо иного договора, известного гражданскому законодательству. По нашему мнению, позиции тех авторов, которые предлагают признать договор участия в долевом строительстве самостоятельным видом гражданско-правового договора, являются наиболее верными [13, 73].
Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
Договор должен содержать:
1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;
3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;
4) гарантийный срок на объект долевого строительства.
Закон юридически закрепил новый самостоятельный вид гражданско-правового договора - договора участия в долевом строительстве. Данный договор, несмотря на широкое применение на практике, отсутствует в Гражданском кодексе [1]. На необходимость введения в гражданское законодательство специальных правил о договорах, в соответствии с которыми физические и юридические лица вкладывают свои денежные средства в строительство с целью получения в собственность квартир, а также нежилых помещений в построенных объектах после завершения строительства, указывалось как учеными-теоретиками, так и самими строительными компаниями. Для регламентации договора законодатель использовал основные нормы договора подряда и договора инвестирования, дополнив и уточнив их рядом новелл, одни из которых представляют собой результат обобщения сложившейся договорной и судебной практики, а другие являются совершенно новыми нормами казахстанского гражданского права.
1.2 Участие в долевом строительстве - один из основных способов реализации права граждан на жилище
Закон О долевом участии в жилищном строительстве от 7 июля 2006 г. призван заполнить пробелы в регулировании общественных отношений, связанных с возведением жилых зданий, при строительстве которых застройщиками привлекаются деньги от физических и юридических лиц для долевого участия в их строительстве. Цель этого нормативного акта заключается в упорядочении указанных отношений, и самое главное - в обеспечении правовых механизмов защиты прав и законных интересов дольщиков.
Для указанных целей законом устанавливается надежный правовой механизм государственного регулирования и контроля за деятельностью застройщиков, возводящих жилые здания на основе привлечения средств от населения. В качестве органа, осуществляющего контроль за деятельностью застройщиков, определяются местные исполнительные органы областей. Следует отметить, что проект закона предусматривал в качестве уполномоченного органа Агентство по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций. Уполномоченный орган наделяется широкими полномочиями, в том числе по выдаче, отзыву и приостановлению действия лицензии на привлечение денег от дольщиков, осуществлению мониторинга деятельности застройщиков по привлечению денежных средств для долевого участия в строительстве жилья, ежеквартальной проверке соблюдения требований к размеру собственного капитала застройщика, направлению застройщикам обязательных предписаний и т.п.
Одной из назревших и необходимых мер, предпринятых разработчиками закона, является введение новых для нашего законодательства понятий, более или менее адекватно отражающих существующие в реальности правовые явления. Так, в законе определены такие понятия, как долевое участие в жилищном строительстве, застройщик, дольщик, жилое здание по договору о долевом участии в жилищном строительстве, доля в жилом здании.
Особого внимания среди всех перечисленных определений заслуживает определение центрального понятия - долевое участие в жилищном строительстве, являющегося ключевым понятием данного акта и совпадающего с его наименованием. В чем существо указанного понятия? Под долевым участием в жилищном строительстве в законе понимаются отношения сторон договора о долевом участии в жилищном строительстве по привлечению (застройщиком) и предоставлению (дольщиком) денежных средств в целях строительства жилых зданий. Из определения видно, что суть отношений по долевому участию, регулированию которых посвящен данный нормативный акт, заключается в привлечении денежных средств дольщиков и сборе их застройщиками жилых зданий. Именно эти отношения требуют сегодня своей детальной регламентации. И именно в этих отношениях, как показала практика, нарушен баланс интересов застройщика и дольщиков, где был выявлен пробел и отсутствие должного правового механизма защиты слабой стороны в договоре - дольщика.
Судя по определению, указанные отношения по долевому участию в жилищном строительстве должны возникать из специального основания - договора о долевом участии в строительстве, отдельное рассмотрение которого будет дано нами ниже.
Другим, не менее важным по значению определением, вводимом законом, является определение жилого здания по договору о долевом участии в жилищном строительстве, под которым предлагается понимать строение, состоящее в основном из жилых помещений, а также нежилых помещений и иных частей, являющихся общим имуществом. Заметим, что данное понятие претерпело серьезные изменения по сравнению с определением, содержавшимся в проекте данного закона. Согласно последнему под жилым зданием по договору о долевом участии предлагалось понимать строение, состоящее из не менее десяти отдельных жилых единиц, а также иных частей, являющихся общим имуществом. Как видим, в качестве жесткого критерия отделения отношений, регулируемых законом, от отношений, выпадающих из-под такого регулирования, условно было взято количество жилых единиц в строящемся здании - десять. Следовательно, если, например, в строящемся здании было бы запланировано не десять, а, скажем, восемь или девять отдельных жилых единиц, то это обстоятельство выводило бы отношения по привлечению денег от дольщиков за пределы регулирования закона, а дольщики в этом случае уже не были бы обеспечены теми же механизмами защиты. В этой связи считаем, что определение, содержащееся в законе, больше отвечает требованиям защиты интересов дольщиков, чем аналогичное положение проекта. Однако справедливости ради отметим, что при строительстве менее десяти жилых помещений отношения между дольщиками действительно в большей степени напоминают отношения по совместной деятельности из-за ограниченности количества дольщиков.
В законе устанавливается понятие дольщик, под которым понимается физическое или юридическое лицо, которое деньгами участвует в строительстве жилых зданий для удовлетворения потребностей в жилье (пп. 11 ст. 1 закона). И хотя в проекте закона содержалось четкое уточнение о том, что участие должно осуществляться для удовлетворения своих (!) потребностей в жилье, тем не менее, исходя из общей направленности, представляется, что указанные выше отношения не должны подпадать под регулирование закона, если дольщик приобретает жилье в целях продажи, сдачи в аренду или в иных целях, не связанных с удовлетворением своих потребностей в жилье.
Как видим, по замыслу разработчиков фигуре дольщика, являющегося физическим лицом, соответствует правовой статус потребителя. Естественно, возникает вопрос, как все-таки отличить дольщика - субъекта отношений по долевому участию в жилищном строительстве от инвестора, в отношении которого действие закона распространяться не должно? Дело в том, что закон, как мы уже говорили, рассчитан на обеспечение защиты слабой стороны договора, каковыми по замыслу разработчиков не являются инвесторы, вкладывающие свои средства в иных целях, нежели удовлетворение своих потребностей в жилье.
Что касается физических лиц, то установить, для каких целей конкретное физическое лицо участвует своими деньгами в возведении жилого здания - для удовлетворения своих потребностей в жилье либо для иных, в том числе коммерческих, целей, не представляется возможным, если, конечно, такое участие не выражено, скажем, в приобретении нежилых площадей возводимого здания, например, помещения в цокольном этаже. В последнем случае наличие коммерческого интереса очевидно. Четкое разграничение дольщиков от инвесторов, в отличие от обычных отношений с участием потребителей, здесь затрудняется самой спецификой предмета договора. Жилые помещения в условиях высокого спроса на рынке жилья могут в равной степени использоваться и как для удовлетворения собственных потребностей, так и в целях извлечения дохода. Кроме того, сама потребность в жилье у разных людей может быть индивидуальной: для одного - это однокомнатная квартира в возводимом жилом здании, для другого - целый этаж или несколько этажей. Поэтому даже по отношению к физическим лицам такой серьезный по последствиям критерий отнесения конкретного лица в разряд дольщиков в силу установленного жесткого ограничителя - для удовлетворения потребностей в жилье - может оказаться просто фикцией. Выявить, кто из участвующих деньгами в возведении жилого здания лиц действительно нуждается в жилье, а кто нет, невозможно, да и бесполезно. Дольщиком должен признаваться всякий, кто заключил договор долевого участия в строительстве с целью приобретения жилых помещений в возводимом здании, вне зависимости от того, нуждается он в жилье или нет. Конечно, ситуация будет выглядеть иначе, если, скажем, одно физическое лицо заключит договор долевого участия с застройщиком в отношении всех ста процентов жилых помещений в возводимом здании. Вместе с тем и такое лицо должно, на наш взгляд, охватываться понятием дольщик и, следовательно, правовой защитой. Конечно, при этом следует разграничить ситуацию, при которой одна риэлторская организация выкупит все планируемые жилые помещения. Вряд ли в этом случае можно говорить о фигуре дольщика. Вопросы о фигуре дольщика, ее присутствии возникают и применительно к ситуации, когда организация приобретает жилые помещения не для предпринимательских целей, скажем, для своих сотрудников, но в объеме, составляющем сто процентов от всех жилых помещений, либо если риэлторская организация приобретает одну-две квартиры в будущем доме в целях дальнейшей перепродажи [16, 142].
Таким образом, закон лишь наметил направления в определении дольщика, однако затруднения в применении и толковании указанного понятия, очевидно, неминуемы в приведенной ее редакции.
1.3 Правовое регулирование в сфере в долевого строительства
Закон устанавливает новый вид гражданско-правовых договоров - договор о долевом участии в жилищном строительстве. Согласно ст. 7 закона под договором о долевом участии в жилищном строительстве признается такой договор, по которому одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок построить жилое здание, и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать дольщику его долю в жилом здании по условиям договора, а другая сторона (дольщик) обязуется внести деньги в размерах и порядке, обусловленных договором. По своей характеристике договор является консенсуальным, возмездным, двусторонним.
Сторонами договора выступают застройщик и дольщик. Как было сказано выше, фигура дольщика в данном договоре вызывает немало вопросов. Поскольку дольщиком признается только то лицо, которое своими деньгами участвует в возведении жилых зданий исключительно для удовлетворения своих потребностей в жилье, тогда как установить действительные цели такого участия невозможно, а по отношению к юридическим лицам - нереализуемо, установление указанного обязательного признака дольщика как стороны договора, на наш взгляд, не совсем правильно. Такой признак не должен считаться обязательным. Конечно, при отказе от этого признака открывается возможность для признания в качестве стороны дольщика и инвестирующих организаций, являющихся крупными игроками либо крупными потребителями на рынке недвижимости. Последние имеют возможность выкупа всего либо весомой доли в строящемся жилом здании. Такое лицо не является субъектом, защита прав которых преследуется законом. Однако проведение четкой границы между тем кругом лиц, защиту которых закон ставит целью, и теми, кто к таковым не относится, не представляется возможным. Поэтому de lege ferenda было бы справедливым отказаться от установления такого признака, как участие в строящемся жилье деньгами только для удовлетворения своих потребностей в жилье. Вместо этого, наверное, было бы правильней ориентироваться на размер денежного участия конкретного лица в соотношении с объемом строящегося жилья. Так, если доля денежного участия конкретного дольщика, независимо от целей его участия, составляет более чем стоимость, например, одного раздельного помещения (квартиры), то, соответственно, и целью такого участия будет не просто удовлетворение своих потребностей в жилье, но и инвестирование, удовлетворение потребностей в жилье третьих лиц, либо, наконец, удовлетворение своих изысков или капризов. При этом в качестве ориентира будет выступать не цель участия дольщика в строительстве, а именно объем такого участия, которому соответствует конкретное число раздельных помещений. При данном подходе такой признак дольщика, как участие в строительстве с целью удовлетворения своих потребностей в жилье, может получить свою практическую реализацию. Вместе с тем ни сам признак, ни предлагаемый нами его заменитель не способны ответить на вопрос о том, как будет производиться деление на дольщиков и недольщиков при строительстве многоквартирного жилья: один будет дольщиком, а другой - нет? С одним, дольщиком, застройщик заключает договор о долевом участии, а с другим, недольщиком, - договор, не подпадающий под действие закона?
Другой стороной договора о долевом участии в жилищном строительстве выступает застройщик - юридическое лицо, осуществляющее лицензируемую деятельность по привлечению денежных средств физических и юридических лиц для организации возведения жилых зданий на земельных участках, принадлежащих ему на праве собственности или на правах аренды. Как видим, обязательным требованием к застройщику является требование о том, чтобы им выступало обязательно юридическое лицо. Это требование является новым. Ранее заказчиком подрядных работ по строительству жилых комплексов могло выступать любое лицо - физическое или юридическое. Кроме того, еще одной новеллой закона является положение о том, что для занятия деятельностью по привлечению средств дольщиков застройщик обязан получить лицензию. Согласно проекту закона для получения лицензии застройщик должен одновременно отвечать следующим требованиям:
1) являться юридическим лицом - резидентом Республики Казахстан;
2) обладать опытом возведения жилых зданий не менее двух лет;
3) сдать в эксплуатацию в качестве застройщика иили генподрядчика не менее двух жилых зданий;
4) иметь размер уставного капитала не менее 150 000-кратного минимального расчетного показателя для застройщиков, зарегистрированных в городе республиканского значения и столице, и не менее 50 000-кратного минимального расчетного показателя для застройщиков, зарегистрированных в остальных ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Введение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .4
1 ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ
1.1 Основные понятия и виды договора участия в долевом строительстве ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 8
1.2 Участие в долевом строительстве - один из основных способов реализации права граждан на жилище ... ... ... ... ... ... ... . ... ... ... ... ...13
1.3 Правовое регулирование в сфере в долевого строительства ... ... .17
2 УСЛОВИЯ И ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ
2.1 Понятие предмета договора ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..25
2.2 Форма и обязательные условия договора о долевом участии в жилищном строительстве ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...29
2.3 Заключение и оформление договора участия в долевом строительстве жилья ... ... ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .33
3 ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ РЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ В СФЕРЕ ПРИМЕНЕНИЯ ДОГОВОРА ДОЛЕВОГО УЧАСТИЯ В ЖИЛИЩНОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ
3.1 Проблемы в законодательстве РК о долевом участии в жилищном строительстве ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...41
3.2 Совершенствования правового регулирования отношений в сфере долевого участия в строительстве ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... 49
Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 58
Литература ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .60
Введение
Актуальность дипломной работы. Преобразования социально-экономической сферы в Казахстане повлекли коренные изменения законодательства, связанного с приобретением недвижимого имущества, и особенно законодательства в области строительства жилья. В условиях реформирования законодательства одной из наиболее распространенных форм привлечения денежных средств в строительство объектов недвижимости с целью последующего приобретения в собственность помещений в таких объектах стало долевое строительство. Данная форма участия в застройке образует правоотношения между участниками долевого строительства (инвесторами) и застройщиком по поводу организации, финансирования и обеспечения строительства объектов недвижимости. Вместе с тем законодатель в течение длительного периода не раскрывал содержания указанных правоотношений.
В результате уклонения законодателя от урегулирования вопросов содержания взаимных прав и обязанностей инвесторов и застройщика, в сфере долевого строительства сформировалась крайне противоречивая правоприменительная практика, заставляющая участников такого строительства допускать дополнительный риск, прибегая к самодельным правовым инструментам. В конечном счете, отсутствие специального законодательства, которое бы регулировало отношения, связанные с долевым участием в строительстве, повлекло за собой многочисленные фаты нарушения прав и законных интересов граждан и юридических лиц, вкладывающих денежные средства в долевое строительство.
В Республике Казахстан довольно продолжительное время долевое участие в строительстве активно применялось на практике, но специального закона не было. Отношения долевого участия в строительстве регулировали Гражданский кодекс РК; Закон РК от 16 апреля 1997 г. № 94-I О жилищных отношениях; Закон РК от 16 июля 2001 г. № 242-II Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан; Закон РК от 31 января 2006 г. № 124-III О частном предпринимательстве и др. Конечно, указанные законодательные акты определяли только общие начала осуществления долевого участия в строительстве без учета тех гарантий, которые должны были быть предоставлены участникам долевого участия в строительстве и те меры защиты, которые должны были быть им предоставлены, не было даже самой договорной конструкции долевого участия в строительстве. В результате застройщики стали активно привлекать денежные средства на началах долевого участия в строительстве. Примечательно, что большая часть договоров долевого участия в строительстве была заключена до 1 января 2007 г., когда был введен в действие Закон РК от 7 июля 2006 г. № 180-III ЗРК О долевом участии в жилищном строительстве. Данный закон при всех своих недостатках и упущениях сыграл решающую роль в регулировании отношений долевого участия в жилищном строительстве - недобросовестные застройщики стали уходить со строительного рынка, потому что не отвечали законодательным требованиям, и, возможно, если бы не международный финансовый кризис, то таких серьезных проблем на этом рынке и не было. Однако ситуация на строительном рынке только осложнялась: начались банкротства строительных компаний, строительство многих объектов недвижимости остановилось, а некоторых - даже не начиналось. Как следствие - принимается постановление Правительства РК от 6 ноября 2007 г. № 1039 Об утверждении Плана первоочередных действий по обеспечению стабильности социально-экономического развития Республики Казахстан, которым в целях обеспечения стабильности экономики РК были утверждены План первоочередных действий по обеспечению стабильности социально-экономического развития Республики Казахстан, План мероприятий по реализации Плана действий и План рекомендуемых мероприятий по реализации Плана действий (постановлением Правительства РК от 28 августа 2009 г. № 1271 О внесении изменения в постановление Правительства Республики Казахстан от 6 ноября 2007 года № 1039 отдельные положения данного постановления были изменены). В последующем были приняты постановления и др. акты. В целом, можно сказать, что система законодательства о долевом участии в жилищном строительстве в РК сформировалась, но проблемы, и весьма существенные, остались.
В то же время при детальном анализе положений действующей редакции Закона о долевом строительстве и сегодня возникает ряд вопросов, которые препятствуют применению соответствующих норм на практике, что, по мнению автора, вызвано правовым несовершенством положений Закона в вопросах определения сферы его регулирования. Кроме того, поскольку введение в законодательство договора участия в долевом строительстве не погасило остроту теоретических метаний, связанных с его правовой квалификацией, а также учитывая, что в большей степени именно от этого зависит решение других наиболее сложных вопросов долевого строительства, проблема выяснения правовой сущности данного договора по-прежнему требует дальнейших исследований. Достаточно актуальным и значимым остается вопрос защиты прав граждан, пострадавших от недобросовестных действий застройщиков при долевом строительстве жилья.
В этой связи несомненный практический интерес представляет выработка новых эффективных мер, направленных на создание условий для заключения договора участия в долевом строительстве, а также решение проблем обеспечения прав и имущественных интересов граждан, вкладывающих денежные средства в долевое строительство.
Основная цель работы - исследовать договор долевого участия в строительстве жилья, его правовую природу, особенности применения в области гражданско-правовых отношений, достоинства и недостатки в области гражданско-правового регулирования, применение договора как способ использования капитала.
В соответствии с этой целью могут быть сформулированы следующие задачи, которые решаются в настоящей работе:
1) определить, что понимается под договором участия в долевом строительстве жилья; выделить его основные признаки; дать характеристику данного договора, определить структуру отношений, связанных с долевым строительством;
2) изучить возможность применения договора как формы использования капитала для инвестирования в строительство;
3) проанализировать особенности правового регулирования отношений, связанных с долевым строительством.
Объектом данного исследования является институт долевого участия в строительстве в целом.
Непосредственно предметом исследования является договор участия в долевом строительстве многоквартирных домов.
Методологическая основа работы. При исследовании данной проблемы применялись следующие методы:
метод сравнительного анализа;
синтеза юридических норм;
исторический метод;
формально - юридический метод.
Исторический метод позволяет проанализировать эволюцию становления исследуемого правового института. Формально - юридический метод позволяет определить юридические понятия, выявить их признаки, толковать содержание правовых предписаний. С помощью метода сравнительного анализа проводилось сравнение исследуемого института с другими институтами гражданского права.
Научная новизна работы заключается в теоретической разработке проблем, связанных с заключением договора участия в долевом строительстве, а также вопросов, возникающих при определении соотношения прав, обязанностей и ответственности сторон по договору участия в долевом строительстве, и сделанных на этой основе предложений по совершенствованию действующего законодательства.
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Практическая значимость настоящей работы определяется тем, что в ней на основе действующего законодательства, а также существующих в юридической литературе взглядов сформулированы в результате исследования выводы и положения, которые могут способствовать: во-первых, правильному уяснению отдельных теоретических аспектов, касающихся определения сферы регулирования Закона о долевом строительстве, установления правовой природы обязательственных правоотношений между застройщиком и участником долевого строительства по поводу организации и финансирования строительства, определения места договора участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых обязательств, соотношения данного договора с иными договорными конструкциями, во-вторых, совершенствованию практической деятельности, в том числе в целях верного и точного толкования некоторых норм законодательства в сфере участия в долевом строительстве при заключении и исполнении договоров участия в долевом строительстве, а также при рассмотрении возникающих при этом споров, в третьих, разрешению задач, связанных с необходимостью совершенствования правового регулирования договорных отношений по долевому строительству.
Структура работы. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы. Во введении обосновывается выбор и актуальность темы, степень разработки проблемы, цели и задачи данной работы. В первой главе работы раскрывается правовая природа договора об участии в долевом строительстве жилья; во второй главе рассматриваются проблемы юридической квалификации договора об участии в долевом строительстве жилья; в третьей анализируется основные проблемы и пути решения по договору об участии в долевом строительстве жилья. В заключительной части работы излагаются основные выводы и обозначаются нерешенные проблемы.
1 ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ
1.1 Основные понятия и виды договора участия в долевом строительстве
Множество граждан вкладывают средства в строительство многоквартирных жилых домов, в первую очередь, с целью последующего приобретения квартир в собственность, но их права в настоящее время нередко нарушаются. В практике имеются случаи, когда внесенные гражданами средства на строительство одного дома направляются застройщиками на строительство других домов, в результате чего произвольно меняются объекты обязательств и нарушаются сроки их выполнения. Иногда после окончания строительства вместо передачи квартир застройщики возвращают гражданам использованные средства, внесенные на ранних стадиях строительства, а квартиры реализуются по более высокой стоимости. Бывают случаи передачи прав на одну квартиру одновременно нескольким гражданам. Этими обстоятельствами была вызвана необходимость принятия Закона О долевом участии в жилищном строительстве от 7 июля 2006 г. призван заполнить пробелы в регулировании общественных отношений, связанных с возведением жилых зданий, при строительстве которых застройщиками привлекаются деньги от физических и юридических лиц для долевого участия в их строительстве. Цель этого нормативного акта заключается в упорядочении указанных отношений, и самое главное - в обеспечении правовых механизмов защиты прав и законных интересов дольщиков [5].
До принятия Закона с целью приобретения строящихся жилых помещений гражданам предлагалось заключать несколько связанных договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательными и другими нормативными правовыми актами. Это, например, договоры подряда, купли-продажи, займа, простого товарищества, а также о совместной деятельности, инвестиционный договор, о долевом инвестировании, долевого строительства, об уступке прав требований и др. К их регулированию подлежали применению общие нормы об обязательствах и договорах. До недавнего времени существовали различные точки зрения по поводу определения правовой природы договора долевого участия в строительстве. Главной причиной подобных дискуссий являлось то обстоятельство, что казахстанское законодательство не содержало специальных норм, регулирующих данный вид договора.
Отсутствие четкой правовой регламентации данных отношений вынуждало юристов (ученых и практиков) тщательно анализировать порожденные практикой договоры долевого участия в строительстве, с тем, чтобы определить границы применимого к таким договорам права.
В частности, О.Ю. Скворцов отмечает, что "договорные обязательства застройщиков и дольщиков в сфере долевого строительства оформлялись с использованием самого различного юридического инструментария. Практике известны случаи заключения договоров о совместной деятельности (простого товарищества), о строительном подряде, об инвестировании, возмездного оказания услуг, предварительных договоров, договоров купли - продажи, поручении и комиссии, договоров доверительного управления имуществом и пр. Все указанные конструкции в той или иной степени находили свое обоснование как в нормативных актах, издававшихся ведомствами[,] так и в судебно-арбитражной практике, а также и в юридической доктрине, в результате чего в литературе было сформировано несколько концепций правовой природы договора участия в долевом строительстве.
Весьма популярна была концепция, обосновывающая правовую природу этого договора с позиций свободы договора: это договорный тип, прямо не предусмотренный, но и не запрещенный законом, следовательно, имеющий право на существование. К его регулированию, по мнению сторонников этой концепции, подлежали применению общие нормы об обязательствах и договорах. А.Г. Щербинин отмечал, что "договор долевого участия в строительстве можно отнести к договорам, которые прямо не предусмотрены действующим законодательством. Возможность его заключения обусловлена принципом свободы договора, в соответствии с которым стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами". А. Шаханов придерживался такого же - договор долевого участия в строительстве - это договор особого рода, самостоятельный вид договора, специально не регламентируемый гражданским законодательством [9, 68].
А.Г. Щербинин пытается выделить классификационные признаки рассматриваемого договора. Он пишет, что для начала необходимо определить наиболее существенный нормообразующий признак договора - направленность обязательства. По договору долевого участия в строительстве для личных нужд одна сторона (застройщик) обязуется в установленный договором срок построить определенный объект недвижимого имущества или организовать его строительство, ввести в эксплуатацию и передать квартиру другой стороне (дольщику), а дольщик - в срок осуществить финансирование строительства объекта и принять свою долю в нем. Таким образом, данный договор является договором на передачу имущества в собственность для использования в непредпринимательских целях. Следующий признак в рассматриваемом договоре - непредпринимательский характер договора. Дольщик строит не для извлечения прибыли, а исключительно для собственного проживания, то есть для личных потребительских целей. С застройщиком его связывает не партнерская коммерческая цель, а лишь приобретение того, что построено в результате. Существенным признаком договора долевого участия является его особый предмет регулирования - здесь отношения складываются по поводу недвижимого имущества - жилого помещения. Характеристика и свойства недвижимости определяют в значительной мере правовое регулирование отношений по долевому участию.
В судебной практике и в литературе можно было встретить варианты юридической квалификации этого договора как договора смешанного типа, который содержит элементы различных договоров, предусмотренных гражданским законодательством (строительный подряд, совместная деятельность, купля-продажа и пр). Так, Е. Козлова и К.О. Скловский отмечают, что данный договор является смешанным, содержащим элементы разных видов договоров (подряда, возмездного оказания услуг, договора о совместной деятельности и т.п.). Соответственно при разрешении споров, вытекающих из участия в долевом строительстве, суды применяли различные нормы, что приводило к разночтениям в судебной практике.
Признаки договора долевого участия в строительстве, пишет Ю.В. Романец, ближе к условиям договора строительного подряда, и правовая база института подряда более всего пригодна для регулирования отношений долевого участия в строительстве [11, 12].
Данная позиция, как нам представляется, является спорной. Предметом договора строительного подряда является выполнение подрядчиком строительных работ. После постройки объекта подрядчик обязуется передать его заказчику. В договоре участия в долевом строительстве обязанностью застройщика также является передача дольщику после окончания строительства части объекта недвижимости, пропорциональной доле участия. Однако при этом дольщик передает застройщику денежные средства не в качестве оплаты выполненных им строительных работ, а как оплату той части объекта недвижимости, которую дольщик получит в собственность после окончания строительства. Особенность договора участия в долевом строительстве состоит в том, что в отличие от договора строительного подряда, в котором участвуют две стороны - заказчик и подрядчик, на стороне будущего собственника в нем в подавляющем большинстве выступают несколько лиц (дольщиков), причем каждый из них имеет отдельных договоров с застройщиком. В этих случаях каждый дольщик инвестирует строительство только части объекта. Таким образом, договор участия в долевом строительстве не может признаваться договором строительного подряда.
Отсутствие источников законодательного оформления отношений по долевому строительству послужило основанием для обобщения практики рассмотрения судами РК дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов. В Обобщении судебной практики, подготовленном Верховным судом РК, приведено несколько встречающихся в практике судов общей юрисдикции правовых классификаций договоров долевого участия в строительстве:
1) договор купли - продажи будущей недвижимости;
2) договор совместной деятельности (простого товарищества);
3) договор строительного подряда;
4) договор, не поименованный в Гражданском кодексе РК.
Р.Р. Мифтахов, ссылаясь на В.В. Чубарова, Б.В. Муравьева, Ю.В. Романца, считает, что договоры долевого участия в строительстве не являются договорами простого товарищества по следующим основаниям:
1) цель дольщика - приобретение для потребления, а цель застройщика - получение прибыли;
2) застройщик не требует от дольщика никакого другого участия, кроме вкладов;
3) дольщик не принимает участия ни в управлении общими делами общества, ни в заключении договоров с третьими лицами;
4) дольщику приходится оплачивать не только стоимость строительства причитающейся ему части здания, но и прибыль застройщика (оплату его "содержания");
5) отсутствует многосторонняя правовая связь между дольщиками, которые не являются, таким образом, участниками одного договора.
По нашему мнению, данная позиция, которая состоит в том, что договор участия в долевом строительстве нельзя признать договором простого товарищества, является верной.
Б.В. Муравьев предлагает признать договор долевого участия в строительстве предварительным договором купли-продажи: "инвестиционный договор на момент его заключения уже содержит условие о размере и порядке уплаты цены объекта недвижимости, в отношении которого планируется в будущем заключить договор купли - продажи. По существу, такой инвестиционный договор является основным договором... "
В предварительном договоре не должно содержаться условия о передаче конкретного имущества или об уплате денежной суммы. В нем стороны лишь обязуются заключить в будущем основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг. В соответствии с договором участия в долевом строительстве, по его окончании стороны не заключают договор купли - продажи, поскольку застройщик не получает право собственности на объект недвижимости или его часть с тем, чтобы потом переоформить право собственности на дольщика. Дольщик получает право собственности на часть объекта недвижимости, пропорциональную доле участия в строительстве, напрямую, минуя застройщика. Таким образом, признать договор участия в долевом строительстве предварительным договором вряд ли возможно [12, 63].
Не может договор долевого участия в строительстве квалифицироваться и как агентский договор. По словам С. Фокина, "основное отличие видится в том, что агент вначале получает определенное задание и в целях его выполнения заключает сделки, тогда как в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность".
В литературе также отмечается, что анализируемый договор не является куплей - продажей, прежде всего из-за невозможности согласования предмета договора, что, как известно, является существенным условием купли - продажи жилого помещения (В.В. Чубаров, В. Лисица).
Таким образом, необходимо согласиться с данной позицией, состоящей в том, что договор участия в долевом строительстве не является договором купли - продажи. Кроме того, в настоящее время законодательство не позволяет заключать договоры купли - продажи недвижимости, которая еще не построена.
По мнению Ю. Свирина, правоотношения между инвестором и инвестиционной компанией представляют собой не что иное, как возмездное оказание услуг, а именно: исполнитель - компания обязуется по заданию заказчика - гражданина оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Однако, во-первых, по договору участия в долевом строительстве дольщик передает застройщику денежные средства не только в качестве вознаграждения за оказанные услуги, а также в целях финансирования строительства части объекта недвижимости. Во-вторых, застройщик обязуется передать в первую очередь объект долевого строительства (результат деятельности) дольщику, а не просто совершить определенные действия. В соответствии с этим, позиция Ю. Свирина, полагающего признать договор долевого строительства договором на возмездное оказание услуг, является спорной.
В свою очередь, В.В. Мельник считает, что "обозначенные признаки договора с учетом их специфического характера при использовании сферы строительства недвижимости в наибольшей степени соответствуют комиссионным отношениям".
Однако, отличие от анализируемых договоров долевого участия, пишет А.В. Майфат, видится в том, что комиссионер, так же как и агент, совершает сделки в рамках выполнения своего обязательства перед комитентом.
Использование же инвестиций не входит в предмет обязательств заказчика. Денежные средства (инвестиции), которые инвестор передает заказчику, не являются платой за услуги, оказываемые инвестиционной компанией, они представляют собой имущественный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости.
Действительно, в отношениях по долевому строительству дольщик заинтересован не в совершении сделки застройщиком с подрядчиком, а в приобретении построенного объекта. Застройщик может вообще не совершать каких-либо сделок, реализуя проект самостоятельно. Кроме того, договор участия в строительстве не предполагает какого-либо комиссионного вознаграждения застройщика, а также дополнительного вознаграждения и возмещения израсходованных на исполнение комиссионного поручения сумм. Поэтому договор участия в долевом строительстве нельзя признать договором комиссии.
Таким образом, анализ договора долевого участия в строительстве и его отношений с некоторыми наиболее схожими по правовому регулированию договорами Гражданского Кодекса РК показывает, что договор в большинстве случаев содержит условия, не позволяющие регулировать правоотношения сторон по модели какого-либо иного договора, известного гражданскому законодательству. По нашему мнению, позиции тех авторов, которые предлагают признать договор участия в долевом строительстве самостоятельным видом гражданско-правового договора, являются наиболее верными [13, 73].
Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
Договор должен содержать:
1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;
3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;
4) гарантийный срок на объект долевого строительства.
Закон юридически закрепил новый самостоятельный вид гражданско-правового договора - договора участия в долевом строительстве. Данный договор, несмотря на широкое применение на практике, отсутствует в Гражданском кодексе [1]. На необходимость введения в гражданское законодательство специальных правил о договорах, в соответствии с которыми физические и юридические лица вкладывают свои денежные средства в строительство с целью получения в собственность квартир, а также нежилых помещений в построенных объектах после завершения строительства, указывалось как учеными-теоретиками, так и самими строительными компаниями. Для регламентации договора законодатель использовал основные нормы договора подряда и договора инвестирования, дополнив и уточнив их рядом новелл, одни из которых представляют собой результат обобщения сложившейся договорной и судебной практики, а другие являются совершенно новыми нормами казахстанского гражданского права.
1.2 Участие в долевом строительстве - один из основных способов реализации права граждан на жилище
Закон О долевом участии в жилищном строительстве от 7 июля 2006 г. призван заполнить пробелы в регулировании общественных отношений, связанных с возведением жилых зданий, при строительстве которых застройщиками привлекаются деньги от физических и юридических лиц для долевого участия в их строительстве. Цель этого нормативного акта заключается в упорядочении указанных отношений, и самое главное - в обеспечении правовых механизмов защиты прав и законных интересов дольщиков.
Для указанных целей законом устанавливается надежный правовой механизм государственного регулирования и контроля за деятельностью застройщиков, возводящих жилые здания на основе привлечения средств от населения. В качестве органа, осуществляющего контроль за деятельностью застройщиков, определяются местные исполнительные органы областей. Следует отметить, что проект закона предусматривал в качестве уполномоченного органа Агентство по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций. Уполномоченный орган наделяется широкими полномочиями, в том числе по выдаче, отзыву и приостановлению действия лицензии на привлечение денег от дольщиков, осуществлению мониторинга деятельности застройщиков по привлечению денежных средств для долевого участия в строительстве жилья, ежеквартальной проверке соблюдения требований к размеру собственного капитала застройщика, направлению застройщикам обязательных предписаний и т.п.
Одной из назревших и необходимых мер, предпринятых разработчиками закона, является введение новых для нашего законодательства понятий, более или менее адекватно отражающих существующие в реальности правовые явления. Так, в законе определены такие понятия, как долевое участие в жилищном строительстве, застройщик, дольщик, жилое здание по договору о долевом участии в жилищном строительстве, доля в жилом здании.
Особого внимания среди всех перечисленных определений заслуживает определение центрального понятия - долевое участие в жилищном строительстве, являющегося ключевым понятием данного акта и совпадающего с его наименованием. В чем существо указанного понятия? Под долевым участием в жилищном строительстве в законе понимаются отношения сторон договора о долевом участии в жилищном строительстве по привлечению (застройщиком) и предоставлению (дольщиком) денежных средств в целях строительства жилых зданий. Из определения видно, что суть отношений по долевому участию, регулированию которых посвящен данный нормативный акт, заключается в привлечении денежных средств дольщиков и сборе их застройщиками жилых зданий. Именно эти отношения требуют сегодня своей детальной регламентации. И именно в этих отношениях, как показала практика, нарушен баланс интересов застройщика и дольщиков, где был выявлен пробел и отсутствие должного правового механизма защиты слабой стороны в договоре - дольщика.
Судя по определению, указанные отношения по долевому участию в жилищном строительстве должны возникать из специального основания - договора о долевом участии в строительстве, отдельное рассмотрение которого будет дано нами ниже.
Другим, не менее важным по значению определением, вводимом законом, является определение жилого здания по договору о долевом участии в жилищном строительстве, под которым предлагается понимать строение, состоящее в основном из жилых помещений, а также нежилых помещений и иных частей, являющихся общим имуществом. Заметим, что данное понятие претерпело серьезные изменения по сравнению с определением, содержавшимся в проекте данного закона. Согласно последнему под жилым зданием по договору о долевом участии предлагалось понимать строение, состоящее из не менее десяти отдельных жилых единиц, а также иных частей, являющихся общим имуществом. Как видим, в качестве жесткого критерия отделения отношений, регулируемых законом, от отношений, выпадающих из-под такого регулирования, условно было взято количество жилых единиц в строящемся здании - десять. Следовательно, если, например, в строящемся здании было бы запланировано не десять, а, скажем, восемь или девять отдельных жилых единиц, то это обстоятельство выводило бы отношения по привлечению денег от дольщиков за пределы регулирования закона, а дольщики в этом случае уже не были бы обеспечены теми же механизмами защиты. В этой связи считаем, что определение, содержащееся в законе, больше отвечает требованиям защиты интересов дольщиков, чем аналогичное положение проекта. Однако справедливости ради отметим, что при строительстве менее десяти жилых помещений отношения между дольщиками действительно в большей степени напоминают отношения по совместной деятельности из-за ограниченности количества дольщиков.
В законе устанавливается понятие дольщик, под которым понимается физическое или юридическое лицо, которое деньгами участвует в строительстве жилых зданий для удовлетворения потребностей в жилье (пп. 11 ст. 1 закона). И хотя в проекте закона содержалось четкое уточнение о том, что участие должно осуществляться для удовлетворения своих (!) потребностей в жилье, тем не менее, исходя из общей направленности, представляется, что указанные выше отношения не должны подпадать под регулирование закона, если дольщик приобретает жилье в целях продажи, сдачи в аренду или в иных целях, не связанных с удовлетворением своих потребностей в жилье.
Как видим, по замыслу разработчиков фигуре дольщика, являющегося физическим лицом, соответствует правовой статус потребителя. Естественно, возникает вопрос, как все-таки отличить дольщика - субъекта отношений по долевому участию в жилищном строительстве от инвестора, в отношении которого действие закона распространяться не должно? Дело в том, что закон, как мы уже говорили, рассчитан на обеспечение защиты слабой стороны договора, каковыми по замыслу разработчиков не являются инвесторы, вкладывающие свои средства в иных целях, нежели удовлетворение своих потребностей в жилье.
Что касается физических лиц, то установить, для каких целей конкретное физическое лицо участвует своими деньгами в возведении жилого здания - для удовлетворения своих потребностей в жилье либо для иных, в том числе коммерческих, целей, не представляется возможным, если, конечно, такое участие не выражено, скажем, в приобретении нежилых площадей возводимого здания, например, помещения в цокольном этаже. В последнем случае наличие коммерческого интереса очевидно. Четкое разграничение дольщиков от инвесторов, в отличие от обычных отношений с участием потребителей, здесь затрудняется самой спецификой предмета договора. Жилые помещения в условиях высокого спроса на рынке жилья могут в равной степени использоваться и как для удовлетворения собственных потребностей, так и в целях извлечения дохода. Кроме того, сама потребность в жилье у разных людей может быть индивидуальной: для одного - это однокомнатная квартира в возводимом жилом здании, для другого - целый этаж или несколько этажей. Поэтому даже по отношению к физическим лицам такой серьезный по последствиям критерий отнесения конкретного лица в разряд дольщиков в силу установленного жесткого ограничителя - для удовлетворения потребностей в жилье - может оказаться просто фикцией. Выявить, кто из участвующих деньгами в возведении жилого здания лиц действительно нуждается в жилье, а кто нет, невозможно, да и бесполезно. Дольщиком должен признаваться всякий, кто заключил договор долевого участия в строительстве с целью приобретения жилых помещений в возводимом здании, вне зависимости от того, нуждается он в жилье или нет. Конечно, ситуация будет выглядеть иначе, если, скажем, одно физическое лицо заключит договор долевого участия с застройщиком в отношении всех ста процентов жилых помещений в возводимом здании. Вместе с тем и такое лицо должно, на наш взгляд, охватываться понятием дольщик и, следовательно, правовой защитой. Конечно, при этом следует разграничить ситуацию, при которой одна риэлторская организация выкупит все планируемые жилые помещения. Вряд ли в этом случае можно говорить о фигуре дольщика. Вопросы о фигуре дольщика, ее присутствии возникают и применительно к ситуации, когда организация приобретает жилые помещения не для предпринимательских целей, скажем, для своих сотрудников, но в объеме, составляющем сто процентов от всех жилых помещений, либо если риэлторская организация приобретает одну-две квартиры в будущем доме в целях дальнейшей перепродажи [16, 142].
Таким образом, закон лишь наметил направления в определении дольщика, однако затруднения в применении и толковании указанного понятия, очевидно, неминуемы в приведенной ее редакции.
1.3 Правовое регулирование в сфере в долевого строительства
Закон устанавливает новый вид гражданско-правовых договоров - договор о долевом участии в жилищном строительстве. Согласно ст. 7 закона под договором о долевом участии в жилищном строительстве признается такой договор, по которому одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок построить жилое здание, и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать дольщику его долю в жилом здании по условиям договора, а другая сторона (дольщик) обязуется внести деньги в размерах и порядке, обусловленных договором. По своей характеристике договор является консенсуальным, возмездным, двусторонним.
Сторонами договора выступают застройщик и дольщик. Как было сказано выше, фигура дольщика в данном договоре вызывает немало вопросов. Поскольку дольщиком признается только то лицо, которое своими деньгами участвует в возведении жилых зданий исключительно для удовлетворения своих потребностей в жилье, тогда как установить действительные цели такого участия невозможно, а по отношению к юридическим лицам - нереализуемо, установление указанного обязательного признака дольщика как стороны договора, на наш взгляд, не совсем правильно. Такой признак не должен считаться обязательным. Конечно, при отказе от этого признака открывается возможность для признания в качестве стороны дольщика и инвестирующих организаций, являющихся крупными игроками либо крупными потребителями на рынке недвижимости. Последние имеют возможность выкупа всего либо весомой доли в строящемся жилом здании. Такое лицо не является субъектом, защита прав которых преследуется законом. Однако проведение четкой границы между тем кругом лиц, защиту которых закон ставит целью, и теми, кто к таковым не относится, не представляется возможным. Поэтому de lege ferenda было бы справедливым отказаться от установления такого признака, как участие в строящемся жилье деньгами только для удовлетворения своих потребностей в жилье. Вместо этого, наверное, было бы правильней ориентироваться на размер денежного участия конкретного лица в соотношении с объемом строящегося жилья. Так, если доля денежного участия конкретного дольщика, независимо от целей его участия, составляет более чем стоимость, например, одного раздельного помещения (квартиры), то, соответственно, и целью такого участия будет не просто удовлетворение своих потребностей в жилье, но и инвестирование, удовлетворение потребностей в жилье третьих лиц, либо, наконец, удовлетворение своих изысков или капризов. При этом в качестве ориентира будет выступать не цель участия дольщика в строительстве, а именно объем такого участия, которому соответствует конкретное число раздельных помещений. При данном подходе такой признак дольщика, как участие в строительстве с целью удовлетворения своих потребностей в жилье, может получить свою практическую реализацию. Вместе с тем ни сам признак, ни предлагаемый нами его заменитель не способны ответить на вопрос о том, как будет производиться деление на дольщиков и недольщиков при строительстве многоквартирного жилья: один будет дольщиком, а другой - нет? С одним, дольщиком, застройщик заключает договор о долевом участии, а с другим, недольщиком, - договор, не подпадающий под действие закона?
Другой стороной договора о долевом участии в жилищном строительстве выступает застройщик - юридическое лицо, осуществляющее лицензируемую деятельность по привлечению денежных средств физических и юридических лиц для организации возведения жилых зданий на земельных участках, принадлежащих ему на праве собственности или на правах аренды. Как видим, обязательным требованием к застройщику является требование о том, чтобы им выступало обязательно юридическое лицо. Это требование является новым. Ранее заказчиком подрядных работ по строительству жилых комплексов могло выступать любое лицо - физическое или юридическое. Кроме того, еще одной новеллой закона является положение о том, что для занятия деятельностью по привлечению средств дольщиков застройщик обязан получить лицензию. Согласно проекту закона для получения лицензии застройщик должен одновременно отвечать следующим требованиям:
1) являться юридическим лицом - резидентом Республики Казахстан;
2) обладать опытом возведения жилых зданий не менее двух лет;
3) сдать в эксплуатацию в качестве застройщика иили генподрядчика не менее двух жилых зданий;
4) иметь размер уставного капитала не менее 150 000-кратного минимального расчетного показателя для застройщиков, зарегистрированных в городе республиканского значения и столице, и не менее 50 000-кратного минимального расчетного показателя для застройщиков, зарегистрированных в остальных ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Похожие работы
Дисциплины
- Информатика
- Банковское дело
- Оценка бизнеса
- Бухгалтерское дело
- Валеология
- География
- Геология, Геофизика, Геодезия
- Религия
- Общая история
- Журналистика
- Таможенное дело
- История Казахстана
- Финансы
- Законодательство и Право, Криминалистика
- Маркетинг
- Культурология
- Медицина
- Менеджмент
- Нефть, Газ
- Искуство, музыка
- Педагогика
- Психология
- Страхование
- Налоги
- Политология
- Сертификация, стандартизация
- Социология, Демография
- Статистика
- Туризм
- Физика
- Философия
- Химия
- Делопроизводсто
- Экология, Охрана природы, Природопользование
- Экономика
- Литература
- Биология
- Мясо, молочно, вино-водочные продукты
- Земельный кадастр, Недвижимость
- Математика, Геометрия
- Государственное управление
- Архивное дело
- Полиграфия
- Горное дело
- Языковедение, Филология
- Исторические личности
- Автоматизация, Техника
- Экономическая география
- Международные отношения
- ОБЖ (Основы безопасности жизнедеятельности), Защита труда
