ВЫРАЖЕНИЯ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В ОТРАСЛЬ ПРАВА

Тип работы: Курсовая работа
Бесплатно: Антиплагиат
Объем: 34 страниц
В избранное:

План

ВВЕДЕНИЕ

1 ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОРИЧЕСКАЯ ФОРМА ПРАВА
1.1 Понятие и признаки правового обычая
1.2 Формы санкционирования государством обычных норм

2 ВЫРАЖЕНИЯ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В ОТРАСЛЬ ПРАВА
2.1 Правовой обычай в национальном праве
2.2 Правовой обычай в международном праве

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
ЛИТЕРАТУРА
3

4
4
7

9
9
14

32
34

Введение

В теории права всегда происходили дискуссии, касающиеся множества спорных и не разрешенных вопросов. К ним можно отнести и вопрос о правовом обычае как источнике права. Само понятие правового обычая, его история и происхождение, характер и способы взаимодействия с законодательством, перспективы дальнейшего развития и в настоящее время рассматриваются многими теоретиками права.
Правовой обычай один из древнейших источников права. Влияние, оказываемое им за долгую историю своего существования, как на становление и развитие права в целом, так и на формирование различных правовых систем - отчасти обуславливает актуальность выбранной темы. Но все же не стоит забывать о современном значении данного источника права. Уже один факт существования на этот счет разногласий в научной среде доказывает необходимость всестороннего и внимательного рассмотрения поставленного вопроса.0
Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.
Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.
Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.
Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".
В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).
Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.
Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни. 0
Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.
В настоящее время идет активное изучение и обсуждение проблем теории правового обычая. Достаточное количество книг и исследований, как отечественных, так и зарубежных ученых, посвящено широкому кругу вопросов, связанных с понятиями правового обычая, обычного права и обычая вообще. 0
Среди работ, изученных в процессе исследования, стоит особо выделить следующие: Рене Давид Основные правовые системы современности - довольно известный в мировой юридической литературе научный труд, Д. Ллойд Идея права - использована при рассмотрении особенностей правового обычая в англо-саксонской правовой системе. Также не остались без внимания научные исследования целого ряда отечественных теоретиков: О.В. Маловой, В.А. Рыбакова, М.Н. Марченко, Н.Н. Вопленко, В.В. Наумкиной, А.Ю. Калинина и некоторых других. 0
Для достижения цели - раскрытия понятия и значения правового обычая как источника права - необходимо решить ряд следующих задач:
рассмотреть понятие и признаки правового обычая;
определить сущность и 0выявить соотношение понятий обычай и обычное право;
изучить развитие и становление обычного права;
установить особенности проявления правового обычая в Республике Казахстан в историческом аспекте и на современном этапе. 0

1 ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОРИЧЕСКАЯ ФОРМА ПРАВА
1.1 Понятие и признаки правового обычая

Правовой обычай (Обычное право) -- исторически сложившийся источник права и правило поведения. Позже часто санкционировалось государством и включалось в его систему правовых норм.
Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.
Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений.
Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.
В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.
Значительную роль правовой обычай играет в международном праве.
Правовые обычаи есть особая разновидность общегражданских обычаев (к которым принято относить обычаи делового оборота и другие обычаи, обыкновения и заведенный порядок), действующих в обществе. Их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в тех или иных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей вызывают возникновение в индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определенных стереотипов поведения.
Появление обычного права в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками.
Существуют различные теории происхождения обычно-правовых норм в человеческом обществе, которые сводятся к определению их авторами наличия или отсутствия детерминирующей роли государства в процессе зарождения правового регулятора в обществе. Первое направление связывает возникновение обычного права с периодом распада первобытного строя и становления0 государства. Такой позиции придерживались видные российские ученые дореволюционного периода Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич и другие. В настоящее время эту теорию развивают российские ученые-этнографы В. П. Алексеев, 0А. И. Першиц, а также ученые-юристы А. Б. Венгеров, С. С. Алексеев и другие.
Согласно второму направлению наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право, которое рассматривается как самостоятельный исторический тип права. В качестве синонима термина обычное право используется термин архаическое право, чем подчеркивается его отличие от современного права. Такой подход образуют несколько самостоятельных концепций, которые развивают российские ученые Д. Ж. Валеев, Ю. И. Семенов, 0А. И. Ковлер, а также их зарубежные коллеги Н. Рулан, Р. Пэнто и другие.
Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. А государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил[1].
Неразрывная связь правового содержания и юридической формы позволяет сформулировать два значения термина обычное право, как в неюридическом смысле протоправо, так и в чисто юридическом правовой обычай. Это дает основание считать, что генезис0 обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под ее содержание и, что в дальнейшем, она переходит в разряд норм позитивного0 права.
Для распознания нормы обычного права и установления ее содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые можно назвать способами выражения норм обычного права и классифицировать на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы. К первой группе относятся общественные или народные формы выражения норм обычного права (пословицы, поговорки, предания). Более важным способом в пределах данной группы является договор, в особенности, примерные условия договора, которые могут применяться в качестве правовых обычаев, а также своды унифицированных обычаев и правил.
Правовой обычай - это санкционированное0 государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.
Санкционируя0 обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.
Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.
Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".
В условиях 0родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).
По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного доведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и по этому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.
На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская).
Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.
Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).
Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как 0основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.
Юридический 0позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни. 0
Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай. 0

1.2 Формы санкционирования государством обычных норм

Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, шёл, таким образом, по схеме -- от повторяющейся, устойчивой практики... через правовой обычай к законодательной норме [2]. 0
Данный вид санкционирования имеет тенденцию права как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае это санкционирование обычая, при котором правило остаётся прежним, но становится юридическим. В других случаях государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определённые уточнения (без изменения сути и содержания), делающие конкретное правило более чётким. И ещё один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право [3].
Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В наше время это самый распространённый вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.
При этом этой форме санкционирования присуще следующее: санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права; когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определённых правоотношениях руководствоваться местными обычаями; а также когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер[4]. 0
Наряду с санкционированием норм обычного права, государство, в случае необходимости и целесообразности, может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат вне правовой сферы. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.
Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. В случае, когда суды систематически применяют ту или иную норму обычного права, такая норма превращается в санкционированный обычай. При определённых исторических условиях сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, которая со временем может сложиться, например, в систему английского общего права.
Иногда для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с молчаливого согласия законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н. И. Разумовичем, Е. В. Колесниковым, Д. Ж. Валеевым[5].
Надо оговориться, что дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов, либо вообще её устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе нормативно-правовых актах признают его полноправным источником права, либо, в-третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже является санкционированным государством. 0
Вопрос о судебном санкционировании обычных норм порождает неоднозначную трактовку. Такие ученые как Г. Ф. Шершеневич, С. Голунский, С. С. Алексеев и другие утверждают, что это один из видов государственного санкционирования. С другой же стороны, Регельсбергер, Г. Кельзен, Д. Ж. Валеев и др., отрицают данный подход (а кроме того и возражают против того, чтобы рассматривать санкцию государством, обычая как признак, превращающий неюридический обычай в правовую норму) и настаивают на том, что молчаливое согласие законодателя нельзя рассматривать как санкцию государства. 0
В конституционном праве многих развивающихся стран имеет место особый вид правового обычая. Потому можно выделить ещё одну форму санкционирования государства -- конституционное соглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписаной конституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из английской правовой системы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источников государственного права. В Великобритании основной закон государства носит неписаный характер. Не найдётся ни одного статута или судебного решения, которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционной парламентарной монархией. Именно соглашения выступают формой выражения механизмов сдерживания и контроля ветвей власти[6]. По мнению Р. Давида, английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учёта конституционных обычаев, которым теоретически не придаётся юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни[7]. Чиркин В. Е. определяет эту дефиницию, как обычай, складывающийся в процессе практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных соглашений[8].
2 ВЫРАЖЕНИЯ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В ОТРАСЛЬ ПРАВА
2.1 Правовой обычай в национальном праве

Право в жизни каждого современного государства играет важную роль регулятора общественных отношений. При этом понимание, реальное наполнение и значение внутригосударственного права в каждой стране имеет определенные особенности, обусловленные различными объективными и субъективными обстоятельствами, что во многом составляет специфику национального права. Отсюда знание и понимание истории формирования права может многое объяснить в специфике современных национальных правовых систем, выявить особенности взаимосвязи национального и международного права. 0
В данной статье мы ставим вопрос о типологии, о параллельных путях и взаимовлиянии национального обычного права (на примере казахского обычного права) и обычного международного права на этапе их раннего становления. Считаем нужным уточнить, что мы опираемся на мнение Г.И.Тункина, который писал о том, что термин обычай употребляется в двух значениях: в смысле обычного правила, не являющегося правовой нормой, и в смысле обычной нормы международного права. В рассматриваемый нами древний период развития казахского обычного права и международного обычая под словом обычай мы подразумеваем скорее первое значение.
Обращение к данной теме обусловлено пониманием того, что общечеловеческое не может быть унифицированно-единообразным, оно существует в многочисленных проявлениях этнического, которое является наиболее оптимальной формой сохранения общечеловеческих ценностей. По замечанию Л.Н.Гумилева, отдельные этносы не изолированы друг от друга, антропосфера мозаична, и правильнее ее назвать этносферой. Термином многоединство характеризует человеческую историю философ и историк Л.П.Карсавин. В трудах Н.А.Бердяева встречается эквивалентный термин - моноплюрализм. Г.Н.Манов в середине 1990-х гг., обращая внимание на цивилизационные признаки государства, на национальные особенности права, писал о том, что наряду с аппаратом публичной власти государство предстает и как страна. Причем страна в развитом состоянии - это всегда определенная цивилизация. Член Международного Суда ООН и его бывший председатель Т.О.Элайас поясняет, что выражения цивилизация и правовая система означают представительство различных образов политического мышления и социальных действий, как и разнообразие юридических идей в современном мире. По его мнению, эти термины следовало бы заменить словом культуры.
Национальные правовые культуры являются органичной частью общечеловеческой культуры, правовой моделью мира для определенного народа. В то же время необходимо иметь в виду непрерывно происходящие процессы расширения связей цивилизаций, которые тяготеют друг к другу, в результате постепенно образуя единую глобальную цивилизацию при сохранении специфических признаков национальных культур. Страны СНГ, при всем разнообразии своего исторического, экономического, социального развития, имеют в своей основе опыт многовекового сосуществования народов на общем евразийском пространстве, что обусловило определенную схожесть экономических, социальных, политических структур, быта, культур и традиций, среди которых особое место занимает правовой обычай.
Правовой обычай, по устоявшемуся в науке определению, - это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, не оформленное в виде нормативных правовых актов, но признаваемое государством. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет и то, что складывалось в результате длительного общественного развития, и может отражать как практику делового общения, общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, например, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство по мере своего развития к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другим разрешает действовать, третьи реализует в позитивном праве.
Международно-правовой обычай, по определению ряда ученых, - это результат длительной, непрерывно повторяющейся практики государств, которая выражается со стороны субъектов международного права в действии или воздержании от действий и, как подчеркивает А.Н.Талалаев, не представляется возможным установить точный срок вступления его в юридическую силу. 0
Мысль о том, что истоки международного права обнаруживаются в правилах, которыми регулировались межродовые и межплеменные отношения, встречается еще в советской юридической научной литературе. Как отмечает В.А.Василенко, дошедшие до нас и ставшие достоянием науки сведения об этих отношениях свидетельствуют, что задолго до образования государства различные роды и племена вели между собой войны, отправляли друг к другу посольства, вступали в переговоры, заключали договоры, осуществляли торговый обмен и т.п. в соответствии с определенными правилами. В качестве социального инструмента организации внутри- и межродовых отношений выступали правила древних обычаев и договоров, представлявшие собой источники древнего права (протоправа или предправа). Естественно, оно не было правом в современном смысле. В связи с тем, что различные роды и племена довольно часто вступали в контакт друг с другом, древнему праву были известны как нормы, обеспечивающие внутриродовую (внутриплеменную) организацию, так и нормы, регламентирующие межродовые и межплеменные связи.0
Другой исследователь, В.Э.Грабарь, на основе скрупулезных многолетних исследований догосударственной общественной организации предков древних римлян пришел к выводу о том, что на низших ступенях развития производительных сил существовало соответствующее их уровню межобщественное или межплеменное право. Все первоначальное право, -- писал он, -- было междуродовым; в междуродовом договоре заключались нормы взаимного поведения родов. Правила поведения, выработанные между родами (так сказать, протомеждународного права) культивировались и внутри данных объединений родственников, так как в случае их нарушения целому роду грозила самая распространенная для того времени санкция со стороны соседей - война. Нормы поведения членов рода формировались в значительной степени и в первую очередь как реакция на внешние факторы: соседство с другими родами, географические, природно-климатические условия и др. Лишь в процессе слияния родов в племена и затем в племенные объединения создаются, на наш взгляд, все условия для развития протонационального права, которое по своей сути является также междуродовым.
Как нам представляется, первой крупной самодостаточной единицей общества и доминирующим субъектом формирующегося права в древности было наиболее крепкое объединение людей - род, затем племя, с патриархальной формой управления. В результате отделения (объединения) части родственников в самостоятельное хозяйственное родовое или племенное образование образовывался конкурирующий род (племя). Причем конкуренция не только между чужими, но и родственными родами (племенами) нередко шла буквально не на жизнь, а на смерть. Поэтому данные роды либо вырабатывали общие правила межродового поведения, либо были обречены на бесконечную кровопролитную борьбу. Таким образом, можно со значительной степенью уверенности предполагать, что право формировалось в первую очередь как межродовое, межплеменное, т.е. как протомеждународное.
С этой точки зрения представляется интересным обращение к проблеме появления и развития казахского народа, его своеобразной правовой культуры, которая поднималась многими казахскими и российскими учеными: в статьях Чокана Валиханова середины XIX в., в Исследовании о касимовских царях и царевичах В.В. Вельяминова-Зернова 1864 г., в работах Ш.Кудайбердыева, М.Тынышпаева, А.П.Чулошникова, Т.М.Культелеева, В.В.Вострова и М.С.Муканова, ряде современных исследований и многих других. На наш взгляд, образование в XV-XIX вв. казахского народа является примером уникального формирования этноса, жившего на огромной территории и имевшего больше возможностей потерять связь друг с другом, чем обрести единство. 0
Уникальность объединения соседних, не всегда родственных племен в единый народ обусловлена рядом причин, среди которых мы выделим сложившиеся нормы казахского обычного права, направленные на обеспечение прав каждого члена общества (не было брошенных детей и стариков; были защищены права женщин, к примеру, обидевший женщину был обязан по решению суда заплатить солидный штраф и т.д.), на упорядочение внутри- и межродовых, межплеменных отношений, на объединение народа, на учет интересов и укрепление мирного сосуществования нередко различных по происхождению родов, племен и этносов региона. Это во многом то же согласование воль, что и в международном праве, но междуродовое или межплеменное. 0
Рассматривая соотнесенность казахского обычного права с современным международным обычным правом, стоит отметить, что казахское обычное право - это путь к общему согласию, справедливости, к гармонии в обществе; это путь, который выстроен не только на основе норм права (в том числе зафиксированных в письменном виде), но и в целом на толерантном типе общественного сознания и поведения, формировавшегося на протяжении столетий. Представляется возможным сопоставление некоторых элементов национального обычного права и международного обычая с целью выяснения роли национального обычного права в развитии современного внутригосударственного права и международного обычая.
В глубокой древности формирование права многих народов, в том числе и на территории Казахстана, началось еще на стадии межродовых контактов. Например, современный казахский народ образовался от смешения автохтонного тюркского населения с рядом других тюркских, а также монгольских, арабских, персидских, финно-угорских, славянских и других этносов. На территории Казахстана наблюдалась постоянная смена и смешение некоторых аспектов и целых пластов норм права различных этносов и цивилизаций. А.И.Левшин, анализируя Уложение (свод законодательства) казахского хана Тауке начала XVIII столетия, отмечает, что нельзя не заметить разительного сходства вычисленных нами узаконений с уставами большей части европейских народов во времена младенчества их, и называет греков, римлян, арабов, германцев, евреев, скандинавов, славян. Это является весомым научным обоснованием существования древних международных контактов в регионе Казахстана, оказавших определенное влияние и на становление казахского права. Известно, что в IX-XII вв. на народы Центральной Азии и Европы стала оказывать мощное влияние арабская цивилизация. Со времени провозглашения Ислама в VII в. н.э. новая религия в VIII-X вв. распространилась в Средней Азии. Влияние мусульманской морали и права было достаточно устойчивым. Наряду с собственными древними верованиями и исламом в VI-IX вв. н.э. среди тюркского населения Центральной Азии, и вслед за тем, Средней Азии и Казахстана, получили распространение религиозные системы, созданные иными цивилизациями: буддизм, манихейство, христианство, иудаизм. 0
Идеологическое, культурное и правовое смешение наблюдалось практически на всем центральноевразийском пространстве, ядром которого были, по мнению Л.Н.Гумилева, Древняя Русь и Великая Степь. Как утверждает Л.Н.Гумилев, в XII-XIII вв. Половецкая земля и Киевская Русь составляли одно полицентрическое государство. Это было выгодно обоим этносам, которые дополняли друг друга и формировали нередко схожие правовые обычаи. Так, в конце X в. греческие епископы советовали завести на новокрещенной Руси карательную юстицию по римско-византийскому образцу: Достоит тебе, княже, казнити разбойники. Князь Владимир не принял их совета, а продолжал наказывать преступления денежными штрафами - вирами. Казахское обычное право с древности до начала XX в. содержало норму откупа за убийство и другие, менее тяжкие виды преступлений и проступки. Причем материальная компенсация за преступления существовала параллельно с законом возмездия, сохранившимся с древнейших времен, но со временем уступавшим свои позиции. Закрепление в праве возможности материальной компенсации за преступление (кун, штраф) было продиктовано древней национальной традицией, сущностью которой было прекращение кровопролития и оказание существенной материальной поддержки пострадавшей стороне. Вероятно, на его закрепление в обычном праве в более позднее время оказал влияние и Коран, где в аяте 173 (178) сказано: О те, которые уверовали! Предписано вам возмездие за убитых: свободный - за свободного, и раб - за раба, и женщина - за женщину. А кому будет прощено что-нибудь его братом, то - следование по обычаю и возмещение ему во благе. Причем Коран предусматривал одно наказание за преступление: Это - облегчение от Господа Вашего милость; а кто преступит после этого, для него - наказание болезненное (аят174, Сура 2). Древнее римское право также в процессе своего развития остановилось на требовании только одного наказания за проступок (преступление): Nemo debit bis puniri, pro uno deliсto. 0
Это лишь один из примеров, когда практически невозможно определить первоисточник нормы казахского обычного права, которое, как и вся культура казахского народа, формировалось в пространстве, связывавшем мощные цивилизации Запада и Востока. Данная норма могла быть выработана и независимо от какого-либо примера как оптимальное решение справедливого наказания и вполне могла стать нормой, вошедшей в междуродовое общение, т.е. древним международно-правовым обычаем.
Современное право каждой страны имеет уходящие вглубь времен истоки, структуру, традиции, преемственность, нередко имеющих общие корни, общее начало в далеком (и недалеком) прошлом. Поэтому в данной статье мы ставим вопрос об общих основах, определенной типологии формирования национального обычного права и международного обычая, о том, что становление правовых обычаев народов и международного обычая имеет нечто общее: они по своему происхождению являются междуродовыми, т.е. протомеждународными; возникают в результате согласования жизненно важных интересов субъектов права - родов, племен, затем и государств, что и формировало на протяжении веков многоединство человеческой культуры. 0

2.2 Правовой обычай в международном праве

В последнее время проблема обычая и обычного права рассматривается исследователями как в историко-правовом, так и в теоретико-правовом ключе, а также в контексте современной юридической практики[[1]].
В связи с этим полагаем, что нет особой необходимости останавливаться на обосновании актуальности рассматриваемой проблемы. Однако прежде чем приступить к непосредственному освещению темы статьи, наверное, следует обозначить некоторые важные, на наш взгляд, теоретические моменты.
В настоящее время, как в научной литературе, так и в законодательной (шире - в юридической) практике, под обычаем, как правило, подразумевают обычную норму, хотя, по нашему мнению, понятия обычая и обычной нормы не являются тождественными. Во всяком случае, не всегда обычай можно свести к единой норме (правилу поведения). Мы склонны считать обычай источником права, соответственно, как правило, представляющим собой системную совокупность определённых обычных норм.
Источник права и норма права - явления разных, хотя и тесно связанных (взаимодействующих) плоскостей. Нормы права не могут существовать, не будучи определённым образом объективированы (формализованы) в источниках права. Следовательно, по определению невозможно существование источника права без правовых норм. В этой тесной связи и взаимообусловленности норм права и источников права есть определённые закономерности, однако из этого, на наш взгляд, явно не вытекает такая закономерность, что отдельные виды источников права могут содержать лишь одну норму права. В связи с этим мы не склонны поддерживать распространённое среди юристов мнение, согласно которому обычай (источник права) есть норма права. 0
Иными словами, мы исходим из принципа нетождественности (неидентичности) обычая и нормы права.
Дело в том, что обычай, будучи источником права, как явление того же порядка, что и, к примеру, закон (нормативный правовой акт), содержит некоторую совокупность норм права. Иначе говоря, обычай как однопорядковое явление с иными источниками права, например, с нормативным правовым актом, должен представлять собой (представляет собой) некую совокупность норм.
Разумеется, в юридической практике встречаются случаи, когда источник права содержит одну норму права (или часть нормы права, если рассматривать норму права с точки зрения её структуры), к примеру, в виде закона (о внесении дополнения или изменения (поправки) в какой-либо иной закон). Однако подобные казусы не являются правилом (точнее, их не следует рассматривать в качестве правила, нормы), хотя в официальной законотворческой (нормотворческой) практике Казахстана таких законов (нормативных актов), особенно в новейшее время, немало. Тем не менее такие случаи, с точки зрения методологии, наверное, следует признавать скорее исключением, чем правилом. Обычно (согласно хрестоматийным догмам права) любой источник права содержит некоторую совокупность правовых норм.
По нашему мнению, обычай может быть признан (считаться) формальным источником права, наряду с другими источниками, лишь при самостоятельном его функционировании, т.е. если обычай применяется (используется) субъектами права (сторонами - участниками правоотношений) непосредственно. Иначе говоря, обычай является источником права, лишь когда он существует и функционирует самостоятельно. О непосредственном использовании обычая можно говорить, если субъекты права при осуществлении своей деятельности в случае необходимости ссылаются напрямую на обычай, а не на какой-либо официальный нормативный акт либо другой формальный источник права, в котором зафиксировано содержание обычая (содержатся нормы обычая, обычные нормы).
В последнем случае речь идёт о рецепции обычая, одним из наиболее распространённых способов которой (в континентальной правовой семье) является письменная фиксация содержания обычая (обычных норм) в каком-либо официальном (нормативном или правоприменительном) акте. Проблема заключается в том, что при (законодательной) рецепции обычая происходит трансформация (адаптация) обычая (трансформация обычных норм в нормы статутные), влекущая принципиальное изменение природы, характера функционирования и эволюции обычая (обычных норм). Фиксация нормативного содержания обычая (содержания обычных норм) в официальном (нормативном) акте означает его преобразование в статутные нормы. Такое преобразование обычая (обычных норм) - рецепция - влечёт за собой утрату обычаем статуса самостоятельного источника права.
В подобном случае обычай (точнее, обычное право) можно рассматривать в качестве материального источника легального (господствующего) права или источника права в материальном смысле, однако источником права (в формальном смысле) является уже не обычай, а акт, воспринявший ("санкционировавший") обычай. В такой ситуации ссылка на собственно обычай как на самостоятельный источник права вряд ли будет правомерной: в данном случае обычай невозможно рассматривать в качестве источника права, так как один источник права (нормативный акт), не может содержать другой источник права. Следствием рецепции обычая зачастую является прекращение самостоятельного функционирования объекта рецепции, хотя не исключено параллельное функционирование обычая (обычных норм) и его законодательной (официальной) модификации (один из случаев правового плюрализма). 0
2. Как известно, легализация обычая как источника права в истории права независимого Казахстана связана с Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик и новой Общей частью ГК РК.
Впервые в новейшей юридической практике Казахстана обычай был официально признан источником права в Основах гражданского законодательства Союза ССР и ... продолжение

Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.