ОСОБЕННОСТИ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА НА ТЕРРИТОРИИ КАЗАХСТАНА
СОДЕРЖАНИЕ
Введение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . ... ..
1 ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА ... . ... ... ... ... .
1.1 Проблемы формирования и развития обычного права ... ... ... ... ... ... .
1.2 Классификация обычного права ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
1.3 Источники обычного права ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..
2 СТРУКТУРА ОБЫЧНОГО ПРАВА ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
1. Проблема системности обычного права ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
2.2 Функции обычного права ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
3 ОСОБЕННОСТИ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА НА ТЕРРИТОРИИ
КАЗАХСТАНА ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
3.1 Становление и развитие институтов уголовного права ... ... ... ... ... ... .
3.2 Становление и развитие семейно-брачного права ... ... ...
3.3 Становление и развитие обязательственного права ... ... ...
3.4 Становления и развития процессуального права ... ... ... ... ..
4 ПРОБЛЕМЫ КАЗАХСКОГО ОБЫЧНОГО ПРАВА ... ... ... ... ... ...
4.1 Проблема ответственности в казахском обычном праве казахов ... ..
4.2 Проблема талиона в традиционном праве казахов ... ... ... ... ... ... ... ... .
4.3 Проблема восстановления нарушенного права ... ... ... ... ... ... ... ... .
Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .
Список использованных источников ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..
ВВЕДЕНИЕ
Одной из важных, но малоизученных проблем современной теории и
истории права является проблема обычного права.
Актуальность и значимость исследования обычного права обусловлена целым
рядом причин. Использование современного понятийного аппарата при
теоретическом освещении правовых систем прошлого, пожалуй, далеко не всегда
оправдано. В юридической литературе уже давно отмечено, что правовой
материал обычно-правовой системы отличается самобытностью и
самодостаточностью. Главным звеном в обычно-правовых нормах являются идеи и
принципы, лежащие в их основе, и реализация этих принципов применительно к
конкретной ситуации. Обычно-правовые нормы не были предназначены для
точного соблюдения и применения, и члены общества к тому не обязывались
особой внешней силой. Эти нормы служили классическим примером поведения
людей и регулятором общественных отношений.
Вопрос о времени и условиях происхождения права является одним из
сложнейших в теории права. До недавнего времени одной из самых
распространенных теорий была теория, согласно которой право возникает в
период появления частной собственности и государства. Однако в настоящее
время существует ряд теорий, согласно которым ранние формы права, в том
числе и обычное право, возникли гораздо раньше, чем зародились первые
государственные образования. В этом плане наша точка зрения полностью
совпадает с точкой зрения авторов данных теорий.
В результате социально-экономического и политического развития
Казахстана в последние десятилетия XX века, в частности в результате
политико-правовых реформ, направленных на либерализацию и демократизацию
государства и общества, произошли и происходят значительные изменения в
осознании правовой действительности. Вследствие этого в правовой науке всё
большее распространение получает так называемое "широкое" правопонимание, в
социально-правовой жизни также можно обнаружить некоторое сближение
официального и народного (неофициального) правопонимания. В связи с этим
особое значение приобретает изучение до недавних пор официально не
признававшихся правовых явлений, таких, например, как обычное право. В
условиях формирования национальной правовой системы Казахстана исследование
обычного права, в том числе обычного права казахского этноса, возможно и
необходимо для восстановления правового континуитета и дальнейшего развития
современного казахского общества' с сохранением правового наследия и
использованием достижений и ценностей традиционной правовой культуры.
Кроме того, исследование обычного права актуально, поскольку принятый в
последнее время целый ряд законодательных актов РК, в первую очередь
Гражданский кодекс, частично легализовал обычное право. Официальная
законодательная легализация обычая как источника гражданского и торгового
права Казахстана требует соответствующего доктринального изучения обычного
права для эффективной реализации обычных норм в юридической практике и
нормального их функционирования в правовой системе, а также для интеграции
правовой системы Республики Казахстан в целом.
Легальное функционирование обычных норм в национальной правовой
системе важно, ибо обычные нормы широко распространены и имеют большое
значение в международно-правовых отношениях. Причём если в международных
частных (например, коммерческих) правоотношениях обычные нормы и доныне
традиционно играли важную роль, то с недавних пор юристами-
международниками, как учёными, так и практиками, отмечается возрастание их
значимости в международно-правовой системе в целом. [1,с.6] К примеру,
подобная тенденция наблюдается в международном судопроизводстве по делам,
носящим не столько частный, сколько публичный характер. Так, Международный
Суд ООН в последнее время всё чаще и достаточно широко обращается к
обычному праву. В основном на обычное право опирается также Международный
трибунал для судебного преследования лиц, ответственных за серьёзные
нарушения международного гуманитарного права, совершённые на территории
бывшей Югославии, созданный международным сообществом согласно резолюциям
Совета Безопасности ООН № 808 (22.02.1993 г.) и №827 (25.05Л993 г.) [1,
с.6]. Значительное внимание изучению проблемы обычного права уделяется за
рубежом так, в 1978 году под эгидой Международного союза
антропологических и этнологических наук (International union of
anthropological and ethnological sciences) была учреждена Комиссия по
обычному праву и правовому плюрализму (Commission on folk law and legal
pluralism) объединяющая авторитетных учёных и крупных исследователей
многих стран мира, в сферу научных интересов которых, в той или иной
степени входит обычное право. В 1981 году в г. Белладжио (Италия) по
инициативе вышеупомянутой Комиссии был организован первый научный симпозиум
"Обычное право и правовой плюрализм: Государственные институты и
использование ими обычного права". Вслед за тем Комиссия организовала и
провела серию симпозиумов и конгрессов, посвященных обычному праву и
правовому плюрализму. Подобные форумы состоялись в Ванкувере (Канада,
1983), Тутцинге (Бавария Германия, 1986г.), Сиднее (Австралия, 1986г.),
Загребе (Хорватия, бывш. СФРЮ, 1988 г.), Оттаве (Канада, 1990 г.),
Амстердаме (Нидерланды, 1991 г.), Веллингтоне (Новая Зеландия, 1992 г.),
Мехико (Мексика, 1993 г.), Дккре (Гана, 1995г.), Москве (Россия, 1997г.),
Уильямсберге (Виргиния, США, 1998 г.). Последний такой конгресс ("Обычное
право и правовой плюрализм: Вызовы третьего тысячелетия") был проведён 13 —
17 марта 2000 года в г. Арика (Чили).
Степень разработанности темы исследования. Следует отметить, что, хотя
обычное право как одно из древнейших явлений в истории человечества было
известно, в том числе и юристам, с античных времен, научное понятие
"обычное право" появилось сравнительно недавно, очевидно, в связи с началом
относительно систематического его изучения. В общественных науках это
явление именовалось по-разному. Историки, антропологи, этнологи, юристы и
другие специалисты употребляли (а многие применяют и поныне) такие термины,
как архаичное право, древнее право, "живое " право, неофициальное право,
раннее право, племенное право, первобытное право, до-право, предправо,
народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное
право, фольклорное право, местное право, неписаное право. Подобные
наименования, в лучшем случае охватывающие отдельные аспекты или
особенности обычного права как такового, трактовали его односторонне и
узко, давая в целом искажённое, неверное представление. Вследствие этого, а
также по иным причинам они не стали общепризнанными.
Подытоживая дискуссию по этому поводу крупный английский правовед-
африканист А.Н. Эллот отмечал, что "обычное право" (customary law) как
универсально известный и принятый термин является наиболее точным и
правильным [2, с.10]. В настоящее время термин "обычное право" (customary
law, das Gewohnheilsrecht, droit coutumier) довольно устойчиво вошёл в
понятийно-категориальный аппарат теории права и стабильно употребляется
правоведами, хотя, нередко, и в различных значениях.
Несмотря на длительность существования, обычное право стало объектом
более или менее систематического исследования лишь с начала XIX века. К
особенностям этого процесса можно отнести следующие моменты. Во-первых,
обычное право, как правило, изучали и в начале, и позднее в основном не
правоведы, а специалисты иных отраслей знания, поскольку обычное право
входило и входит в сферу изучения многих научных дисциплин. До сих пор
более преуспевали в этом скорее этнологи (этнографы), нежели юристы. Во-
вторых, обычное право чаще всего исследовалось сугубо эмпирически, то есть
объектом изучения было обычное право определённой этнической (или
социальной) группы. В результате подобного подхода к настоящему времени под
обычным правом чаще всего понимают конкретное историко-этнографическое
явление.
Значительных достижений в изучении обычного права добились в своё время
советские, а ныне российские и казахстанские учёные. Вместе с тем следует
отметить, что обычное право в качестве правового явления изучалось и
изучается до сих пор почти исключительно в историческом аспекте. Освещается
роль обычая и (или) обычного права, как официального или неофициального
источника права (формального и материального), а также обычай как особый
вид социальных норм во взаимодействии его с правом и иными социальными
нормами. В сравнении с изучением обычая как источника национального права
гораздо большее развитие в советской (российской) правовой науке получила
разработка проблемы обычных международно-правовых норм и обычая как
источника международного права, а также роль обычая и обычного права в
социально-правовой жизни зарубежных государств, преимущественно азиатских и
африканских.
Обозрение исследовательской литературы позволяет заметить, что в целом
обычное право и как историко-этнографическое, и как правовое явление до сих
пор традиционно рассматривается в качестве исторически относительно
ценного, но мало актуального (если не деструктивного) в современных
условиях продукта человеческой культуры. На наш взгляд, недостаточное
внимание, которое поныне уделяют обычному праву юристы, как учёные, так и
практики, не соответствует значению и роли этого явления в истории права и
в современной жизни многих человеческих сообществ. Примечательно, что, хотя
обычное право находилось в сфере изучения, его частности европейской
юриспруденции, по крайней мере, со времён античности, до сих пор не
существует более или менее обоснованного и целостного представления об этом
явлении. Об уровне исследованности проблемы к настоящему моменту можно
судить по существующим в правовой науке разнообразным, нередко полярным
мнениям и оценкам, касающимся природы и роли обычного права. К примеру,
если большинство исследователей, своеобразно трактуя обычное право, тем не
менее не сомневаются в том, что оно относится к сфере права, некоторые
авторы придерживаются того мнения, что обычное право африканских племён не
является правом как таковым [3, с.32]. Формирование правовой науки в России
происходит, как известно, в конце XVIII - первой половине XIX веков.
Характерно, что обычное право оказалось при этом одним из первых основных
объектов изучения учёных-юристов. Научный подход к обычному праву в
российском правоведении утверждается в первой половине XIX века, понятие же
"обычное право" как теоретическая конструкция становится широко
употребляемым, по крайней мере, со второй половины XIX века. Значительный
вклад в изучение проблемы обычного права и обычая внесли такие российские
учёные, как Ю.С. Гамбаров, Г.М. Даниленко, В.А. Зибарев, И.С. Зыкин, М.Н.
Кулажников, A.M. Ладыженский, И.И. Лукашук, Г.В. Мальцев, Г.И. Муромцев,
А.И. Першиц. В.Д. Плахов, Ф.Т. Селюков, И.Е. Синицына, М.А. Супатаев, И.В.
Суханов, Г.И. Тункин, С.Л. Фукс, Е.А. Шервуд, Е.И. Якушкин, и др.
Среди казахских учёных, исследовавших данную проблему, следует назвать
Х.А. Аргынбаева, Н.С. Ахметову, К.А. Алимжана, Ч.Ч. Валиханова, Н.О.
Дулатбекова, А.Ж. Жакипову, К.А. Жиренчина, С.З. Зиманова, З.Ж. Кенжалиева,
Т.М. Культелеева, А. Мамутова, Г.С. Сапаргалиева, С.С. Сартаева, М.А.
Сарсембаева, Н.С. Сарсенбаева. А.Н. Таукелева, С. Узбекулы, Н. Усерова,
Г.Р. Усеинову и др.
Отдавая должное роли обычного права в прежние времена, учёные не
единодушны относительно значения и потенциала обычного права в наши дни и
его перспектив. Так, если М.А. Супатаев, выражая господствовавшую в
советской правовой доктрине негативную позицию по отношению к неофициальным
формам регуляции писал, что обычное право в общем и целом несёт в себе
собственных потенций прогрессивного развития" [4,с.124], то Ф.Т. Селюков,
рассматривая обычное право, с одной стороны, как начальную стадию развития
действительно народной, демократической системы права и, с другой - как
необходимое звено в общей системе экологии культуры, отмечает необходимость
и перспективность разработки целостной концепции обычного права для
практического её использования" [5,с.110,113]. Одной из черт современного
процесса изучения обычного права является разобщённость исследователей
различного профиля, вследствие чего они часто остаются в неведении
относительно достижений друг друга по одной и той же исследуемой
проблематике. В частности, в силу слабой взаимной связи различных наук
учёные-правоведы, как правило, недостаточно осведомлены об исследованиях и
достижениях коллег в иных отраслях знания, прежде всего таких, как история
и этнология. Тогда как комплексная природа феномена обычного права и
полученные к настоящему времени результаты его исследований обусловливают
необходимость комплексного междисциплинарного подхода.
Актуальность подобного подхода осознавалась ещё на начальном этапе
изучения обычного права. К примеру, в XIX веке в Западной Европе, в
частности в Великобритании и Германии, в рамках историко-сравнительного
правоведения возникает новая научная дисциплина - этнографическая
(этнологическая) юриспруденция, или юридическая этнология (юридическая
этнография), изучавшая правовые отношения в так называемых традиционных
обществах для реконструкции древнейших правовых институтов и истории права
вообще. Одним из основателей и крупных представителей немецко-австрийской
школы юридической этнологии, известных в России, является А.Г. Пост (1839-
95). Характерно, что ныне в ряде новых независимых государств, происходит
возрождение этой междисциплинарной науки, на новом более высоком уровне и в
несколько иной ипостаси именуемой "юридической антропологией".
Таким образом, к настоящему времени накоплен значительный, хотя в
основном и эмпирический, материал, позволяющий предпринять попытку
теоретического осмысления феномена обычного права. Вместе с тем, не
претендуя на окончательное решение широкого круга проблем, касающихся
обычного права, мы лишь попытаемся обзорно рассмотреть некоторые вопросы
теории такого многообразного и многоаспектного явления, как обычное право.
Цель магистерской диссертации - анализ ряда теоретических аспектов
обычного права, обоснование и представление его в качестве самостоятельной
формы права. В связи с этим в круг наших задач входит изложение и
характеристика исторического, нормативно-содержательного, аксиологического,
структурного и функционального аспектов обычного права как системного
явления, а также его места и роли в различных правовых системах.
В соответствии с целью поставлены следующие задачи:
- проанализировать и раскрыть теоретические аспекты обычного права:
процесс формирования и развития обычного права, классификацию обычного
права, источники обычного права;
- исследовать структуру обычного права;
- раскрыть особенности становления и развития традиционного права на
территории Казахстана;
Научная новизна заключается в теоретическом анализе определенных
проблем обычного право.
Основные положения - выносимые на защиту:
1.Обычное право суть явления правовое. Обычное право можно разделить
на типы и виды по различным критерием. Существенную черту обычного право,
составляет корпоративность, обусловленная тем, что основным его носителем
является определенная группа людей, объединенных по каким либо причинам.
Настоящее время можно выделить такие типы обычного права, как старое и
новое, существенные различия которых сводятся к характеру, способу времени
и сфере формирования и функционирования.
2. К источниками обычного права является обычай, предание, судебное
решение, пословицы и поговорки, а так же договор.
3. Как любая система обычное право состоит из обычных норм, институтов
и отраслей. Адаптационный потенциал обычного права, обусловленный его
гибкостью и приспособленностью, позволяет по мере необходимости достаточно
свободно развиваться и расширяться в системе обычного права.
4. Формирование институциональных образований в традиционных правовых
системах имеет несколько иной характер по сравнению с современной правовой
системой. Как правило, в традиционном праве правовой материал подчиняется
своей самобытной систематике.
Методологической основой исследования являются общие и частно-научные
методы научного познания: диалектический, исторический, сравнительно-
правовой, системно-структурный, функциональный, логико-юридический и т.д.
При помощи общенаучных и частнонаучных методов познания исследуется
большой объем монографической, специальной литературы, историко-юридических
и политико-правовых документов, что позволяет наглядно обосновать
достоверность научных выводов и результатов, полученных в процессе
проведенного диссертационного исследования.
Практическая значимость данного исследования. Материалы настоящего
исследования могут быть использованы при преподавании курсов общей теории
права и государства, истории политических и правовых учений, юридической
антропологии (антропологии права), истории права и государства Казахстана,
обычного права казахского этноса, а также теоретических разделов отраслевых
правовых дисциплин.
1 ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА
1.1 Формирование и развитие обычного права
Обычное право - сложное и многообразное явление, которое поныне лишено
благосклонного внимания юристов-теоретиков. Как писал русский ученый A.M.
Ладыженский, ещё юристы Болонской школы говорили, что понятие обычное
право принадлежит к числу так называемых idees confuses, к текучим,
переливающимся понятиям [6, с.160]. Однако, по его же словам, эта
неопределённость стимулирует интерес.
При исследовании обычного права неизбежны некоторые затруднения
методологического характера. В частности, это касается необходимости
определения общего понятия обычного права, которое, с одной стороны, должно
быть конечным результатом, а с другой - довольно сложно изучать конкретную
проблему, не имея под рукой предварительного представления о ней [7, с.
60]. Кроме того, юридическое мышление по своей природе рационально и
схематично, оперирует понятиями и категориями, вследствие чего всякий
теоретик, осмысливая любое явление, неизбежно упрощает и показывает его
несколько примитивным. Особенно это проявляется при формулировке
определений понятий. Применительно к обычному праву проблема усложняется и
тем, что в современной юридической терминологии не выработаны категории,
адекватные его природе [1]. Обычное право как таковое ещё не было предметом
комплексного исследования. Однако, по крайней мере, такие попытки в
правовой науке предпринимались. Мы попытаемся, проанализировав по доступным
источникам результаты исследований обычного права в теоретическом аспекте,
представить общее понятие обычного права и его определение.
Для более полного уяснения теоретических разработок в интересующей нас
области необходимо обратиться к пониманию обычного права в эпоху
античности, которое во многом актуально и сегодня.
Ни в Древней Греции, ни в Древнем Риме, насколько известно теоретически
разработанного учения об обычном праве не существовало. Однако уже во
времена гомеровской Греции (конец II - нач. I тысячелетия до р.Х.),
эллины оперируют таким термином, как темис (законы предков), который
современные правоведы склонны толковать как обычай, обычное право. Кроме
того, употреблялось многозначное понятие папизма, под которым
подразумевали, между прочим, установившийся обычай, общепринятый порядок,
сложившуюся традицию, правовую норму. Слово номизма одного корня со
словом номос (закон), одно из значений которого - обычай. Возможно,
толкование номизмы и номоса в смысле обычая - порождение более позднего
времени. Аристотель (384 - 322 до р.Х.) выделял в условном праве законы
писанные и неписанные. В силу общепринятости, стабильности и традиционности
последних, он отдавал предпочтение им, в сравнении с писанными. Учёные
нашего времени склонны толковать неписаные законы Аристотеля как правовые
обычаи, обычное право. На основе подобных отрывочных данных трудно делать
достаточно строгие выводы. Можно, пожалуй, предположить, что в понимании
древних греков обычай есть явление права. Отождествление современными
правоведами понятий "обычай'" и "обычное право" в едином древнегреческом
термине говорит, скорее всего, о том, что у древних греков не было особой
категории для обозначения обычного права, хотя существовало представление о
нём. Свидетельство тому – утверждения многих мыслителей Древней Греции о
наличии правовых норм, не зафиксированных в письменном виде и имеющих явно
не сверхъестественное, а земное, человеческое происхождение. Общеизвестен
довольно высокий уровень развития права в Древнем Риме, где обычай также
считался явлением права. Римляне рассматривали обычай как источник права,
что особенно явно проявлялось в "первые века римской истории". Но и после
возникновения законодательства (Законы XII таблиц, 451-449 гг. до р. X.)
обычай не утратил своего значения. Многие римские юристы, в том числе и
классики, признавали его источником права, равносильным закону [8, с.17,
18]. Длительное время обычай как источник права обозначался терминами
consuetude (привычка), mos (нрав, обыкновение), ustts (собственно обычай).
Сложно выяснить, различались ли эти понятия между собой. Судя по тому, что
юристы говорят о "правовых нравах" и "правовых обычаях" в римском праве, а
также учитывая терминологическое разнообразие по этому поводу, можно
полагать, что consuetudo, mos, usus и производные от них относились
римлянами к праву, хотя, возможно, были нюансы, зависевшие от конкретной
ситуации. Критерием правового выступало не санкционирование определённых
норм государством в лице его органов, по крайней мере, пока римские
императоры не пожелали признавать нечто правом или неправом по своему
произволу. Как отмечают некоторые авторы, римские -императоры "вообще в
своих указах относились достаточно свободно ко всякому существующему праву"
[8, с.17, 18] Тем не менее в римском праве встречаются понятия, имеющие
прямое отношение к обычному праву, а именно; mores majorum или
consuetudinis majorum (обычаи предков), jus gentiliciurn (родовое право),
jus non scriptum (неписанное право). Mores majorum обычно толкуется как
эквивалент понятия обычного права (обычаи предков, как образец, для
подражания более поздних поколений-mores boni). Jus gentilicium разъясняют
как совокупность правовых обычаев, касающихся отдельного рода или родового
строя в целом. Обычаи во всех ипостасях входили в jus civile. Наконец, jus
non scriptum, согласно юстиниановой классификации, считают обычным правом.
Имея в виду наличие аналогичного понятия ещё у Аристотеля, логично
предположить, что оно могло быть сформулировано римскими юристами в более
раннее время, до периода правления Юстиниана (527-565). Характерно, что в
названных понятиях, по крайней мере, в первых двух, основное содержание
понимается как совокупность обычаев. К римским юристам восходит традиция
установления определённых условий признания обычая источником права. Набор
подобных условий действительности обычая менялся с течением времени,
расширяясь и сужаясь, но среди исконно римских с некоторой долей
уверенности можно назвать такие, как принцип разумности, принцип tacitus
consensus (молчаливое согласие), т.е. "общая убеждённость в том, что норма
(обычного права) юридически обязательна'' и др. Более или менее подробно
рассматривалась проблема соотношения обычая и закона в связи с чем, была
проведена классификация обычаев в контексте значимости их в
законодательстве. Римская доктрина обычая как источника права, хотя и
требует уточнения и развития, несмотря на актуальность этой проблемы для
Казахстана, доныне не востребована, не усвоена и практически неизвестна в
нашей юридической практике. Таким образом, учение римских юристов оказало
значительное "влияние на последующее развитие теории обычного права.
Учение исторической школы права.
Систематическое изучение теории обычного права начинается в Новое
время, в XIX веке. До этого времени проблема обычного права была оттеснена
на задний план, что обуславливалось объективными причинами (становление и
укрепление крупных централизованных государств в Европе, развитие
законодательства и явное возвышение этой формы, права и др.)- Большинство
юристов, не отрицая факта существования обычного права, единственным
источником права считало закон; признание обычая самостоятельным источником
права вновь устанавливается лишь во второй четверти XIX века [9, с. 288].
Заслуга в возрождении интереса к обычному праву, выдвижении его на первый
план в науке права и юриспруденции и обосновании обычая как явления права,
а также самодовлеющего значения данной формы права принадлежит деятелям
исторической школы.
Важный вклад в разработку теории обычного права внесли германские
юристы Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861) и Георг Фридрих Пухта (1798-
1846). Концепция обычного права вытекала из общего учения о праве
исторической школы. Её приверженцы исходили из динамичности права как
явления, необходимости рассмотрения его в непрерывной эволюции. Будучи
реакцией на новейшие естественно-правовые концепции того времени,
историческая школа обосновывала недопустимость рационалистического
произвола, который мог пагубно отразиться при вмешательстве в органичный
процесс формирования и развития права.
Представители школы выдвинули оригинальную теорию происхождения права,
пересмотрели устоявшуюся систему его источников, по-новому расставив
акценты в иерархии последних. Адепты этого течения рассматривали право в
историческом контексте как "живой организм". Оно не есть порождение одного
поколения конкретного народа.
Ф.К. Савиньи писал: "Всякий период творит свой мир не для себя одного и
произвольно, но уставляет его в неразрывной связи со всем прошедшим" [10,
с. 556]. Право - результат деятельности ряда поколений одного народа, т.е.
динамичное явление, которое возникает, живёт и умирает вместе с народом,
его создавшим. Возникновению и эволюции права присущ спонтанный,
органический характер, поэтому недопустимо произвольное вмешательство
законодателя либо юристов. Г.Ф. Пухта отмечал, что "гармония развития"
права нарушается, "когда... парализуют силу непосредственного народного
убеждения и науки и всё дальнейшее развитие права перекладывают на
законодателя" [11, с. 303]. В гипотезе о происхождении права ключевое
значение имело понятие "дух народа" (der Voiksgeist), которое призвано
выражать общее убеждение, общую волю определённого народа, а тем самым его
самобытность, неповторимость. "Дух народа", определяя содержание народного
правосознания, выступает основным правообразующим фактором. Право суть
отражение правосознания народа. Нормы права содержатся в завершённом виде в
народном сознании, являясь выражением общих правовых убеждений, и вытекают
из него первоначально в форме обычаев. Обычаи составляют обычное право как
непосредственное адекватное отражение "духа народа". Наряду с ним
существует законодательство опосредованное выражение народного
правосознания в виде рациональных официальных текстов, которые должны
соответствовать первоисточнику, т.е. содержанию правосознания. Согласно
Г.Ф. Пухте, "основа обычного права есть естественная общность убеждения
целого народа. Это... народное убеждение выражается в нравах; его
осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное, своеобразное
проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные
формы этого права, как система — своеобразная форма права юристов, а слово
— для права законодательного..." [10]. Итак, обычное право, в интерпретации
Г.Ф. Пухты, - это явление, суть которого определяется "духом народа"; оно
содержится в окончательно сформировавшемся виде в народном правосознании,
проявляется непосредственно в форме нравов и обычаев, которые выступают
единственными источниками познания обычного права. "Что же касается
фактического соблюдения подлежащей нормы, то оно является только неизбежным
результатом и спутником обычного права..., но к существу обычного права не
относится", для наличности обычного права требуется и достаточно
существование соответственного народного право убеждения"[12, с. 546].
Теоретики исторической школы полагали, что не постоянное соблюдение
известных правил порождает обычаи и обычное право, а наоборот, выбор тех
или иных действий носит не случайный, а сознательный характер, поскольку
основан на убеждении, что именно так и следует поступать. Следовательно,
эти действия не создают обычное право, но, проявляясь в форме нравов и
обычаев, доказывают до предыдущего опыта существования обычного права.
Анализ теории происхождения и сущности обычного права Г.Ф. Пухты
позволяет говорить о её слабой обоснованности. Во-первых, приходится
априори допускать изначальное единство некоего народа - создателя обычного
права, а также существование в его незримом правосознании определённой
системы (совокупности) правовых норм. Во-вторых, не уделено внимания
механизму формирования нравов и обычаев: не понятно, каким образом они
вообще возникают. В-третьих, нравы и обычаи признаны в равной мере внешними
формами правовых норм, однако не определено их содержание, соотношение и
вероятное различие. Эта теория подверглась серьёзной критике. Ещё Ф.К.
Савиньи говорил о невозможности принять учение Г.Ф Пухты без некоторых
поправок. Однако его попытки устранить отдельные явные недостатки этой
теории не привели к удовлетворительному результату. Тем не менее, учение
исторической школы, сыграло некоторую положительную роль, определённое
время, господствуя в правовой науке Германии и оказав заметное влияние на
русскую науку права, которая как раз переживала период становления.
Обычное право в российской правовой науке
Теория Д.И. Мейера. Одной из особенностей русской науки права была
заметная ориентация на германскую правовую науку, обусловившая значительное
влияние, сохранявшееся в той или иной степени вплоть до распада СССР.
Влияние германских правоведов в XIX веке, особенно в первой его половине,
было существенным, поскольку в России в тот период право как отрасль науки
находилось в стадии формирования. Закономерным было в такой ситуации, что
русские учёные-юристы опирались на достижения европейской науки, прежде
всего, Германии18. Очевидно, интерес к обычному праву был в то время
предопределён господством исторической школы.
Рассмотрим понятие обычного права в интерпретации одного из первых его
исследователей в России, видного цивилиста того времени Дмитрия Ивановича
Мейера (1819-1856). Русские правоведы XIX века считали основными
источниками права закон и обычай. Оба источника рассматривались как
самостоятельные и равноправные, по крайней мере, в сфере частного права. По
словам Д.И. Мейера, "юридические воззрения [народа], содержащие в себе
гражданское право, отражаются в обычае и законе. В этом смысле можно
говорить о них, как об источниках гражданского права".
Под обычаем понимается "ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-
либо правила в течение более или менее продолжительного времени. Обычай
юридический, как источник права, называется ...обычным правом" [12]. Итак,
обычай суть продолжительное и последовательное соблюдение некоего правила
поведения. Понятия "юридический обычай" и "обычное право" фактически
отождествляются.
Исследователь продолжил давнюю традицию в праве, выдвинув ряд условий
для придания обычаю юридического статуса. Юридический обычай, по его
мнению, должен: 1) содержать в себе юридическое воззрение; 2) неоднократно
проявиться в действительности и соблюдаться в течение более или менее
продолжительного времени; 3) проявляться постоянно однообразно; 4) не
противоречить нравственности. На основании выше изложенного Д.И. Мейер
определял обычное право как "юридическое положение, раскрывающееся в
неоднократном и однообразном применении" [12, с. 15]. Сущность обычного
права, согласно определению, составляет реализация некоей нормы, т.е.
правило в действии. Особая действующая норма есть обычное право.
Полагаем, однако, что наличие подобной нормы позволяет говорить о
существовании обычного права, но неверно было бы сводить сложную
многоаспектную систему к одной норме. Несмотря на предельное упрощение
понятия обычного права (обычное право = юридический обычай = юридическое
положение), учёный попытался передать его важную черту: единство сущего и
должного. Существенно и то, что обычное право рассматривалось им как
самостоятельное правовое явление.
Юридический позитивизм. Теория Г.Ф. Шершеневича. С конца 60-х годов XIX
века в России происходит становление юридического позитивизма, течения в
правовой науке, обосновывавшего один из вариантов формально-догматического
понимания права. С начала же 80-х годов и до конца столетия юридический
позитивизм в России являлся господствующим направлением в общей теории
права и в отраслевых юридических дисциплинах.
Рассмотрим учение об обычном праве Габриэля Феликсовича Шершеневича
(1863- 1912), который считается наиболее видным представителем этого
течения в русской правовой науке. Как известно, последовательные
юридические позитивисты рассматривали право как порождение государства,
отождествляя его с законодательством. В.Д. Зорькин отмечает, что теория
права Г.Ф. Шершеневича "является типичным вариантом юридического
позитивизма", хотя учёный уделял "большее по сравнению с другими
представителями юридического позитивизма внимание политико-социологическим
аспектам права" [13, с. 10]. Тем не менее, этот неортодоксальный подход в
целом не выходил за рамки общих методологических установок юридического
позитивизма [13, с. 43-45].
Будучи цивилистом и теоретиком права, Г.Ф. Шершеневич при определении
понятия обычного права исходил как из теоретических, так и сугубо
практических побуждений. Основываясь на собственных историко-теоретических
изысканиях и судебно-законодательной практике своего времени, он писал:
"Обычным правом называются юридические нормы, которые сложились силою
бытовых отношений, независимо от верховной власти, и приобрели в сознании
общества обязательное значение" [14, с. 41].
Лишь обычное право и закон признавались автором источниками права.
Судебную практику учёный считал видом обычного права, отказываясь
признавать ее самостоятельным источником права [14, с. 39].
Фактически смешивая понятия "обычай" и "обычное право". Г.Ф. Шершеневич
выдвинул ряд условий "признания наличности" обычного права (обычая) как
источника права: 1) твёрдое осознание его необходимости; 2) неоднократность
его применения. Явно имея в виду Д.И. Мейера, он писал далее, что
обыкновенно к этим условиям присоединяют ещё требование, чтобы содержание
обычного права не противоречило нравственности", и отвергал его как
малообоснованное, приводя следующие аргументы: а) отсутствие такого
требования в законодательстве; б) невозможность выведения его из сущности
обычного права; в) наконец, "если нравственности могут противоречить
законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? [14, с.
45]. Выдвигая условия действительности обычного права, Д.И. Мейер и Г.Ф.
Шершеневич исходили из различных установок. Если правопонимание первого не
связывало столь жёстко такие различные явления, как право и государство, то
для второго характерна юридико-позитивистская трактовка права, где
определяющим критерием выступает санкция государства. Теорию обычного права
Г.Ф. Шершеневич конструировал, опираясь на официальные акты государственных
органов, условия действительности обычая как источника права
формулировались на основе обобщения соответствующих документов, в
частности, кассационных решений Правительствующего сената. Поэтому вполне
возможно дополнение условий требованием к обычаям не противоречит
законодательству. Автор сам писал, что "обычное право не может
противоречить закону" [14, с. 45]. Анализируя лишь определение понятия
обычного права Г.Ф. Шершеневича, можно заключить, что обычное право - это
некая самостоятельная совокупность юридических норм, к которым государство
как таковое не имеет отношения. Однако это явно не соответствует его
рассуждениям в целом. Дело в том, что понимая исторический характер
формирования обычного права, зная о его первичность и определяя его же как
самостоятельное явление, автор рассматривал обычное право как источник
права исключительно в контексте законодательства. Из чего вытекало смешение
(по существу, отождествление) обычного права и обычая, необходимость
установления условий его действительности и, наконец, второстепенное
значение этого источника. Итак, обычное право, согласно Г.Ф. Шершеневичу,
есть самостоятельный, дополнительный источник права, который формируется
автономно и становится общеобязательным без участия государства. Хотя
действие обычного права основано на его собственной силе и значимости, во
взаимоотношениях с законодательством доминирующая роль остаётся за
последним. Обычное право фактически отождествляется с обычаем (обычное
право = обычай = юридическая норма).
Если Д.И. Мейер говорил о норме в действии, то Г.Ф. Шершеневич
ограничился нормой обычного права, производной от "бытовых отношений" и
отвечающей некоторым рациональным требованиям. Следовательно, обычное право
можно истолковать как совокупность обычаев, санкционированных государством,
что соответствует классическому юридико-позитивистскому право пониманию.
Исходя в целом из подобного понимания права, можно констатировать, что
исследователь проявил некоторую непоследовательность при определении
понятия обычного права.
Таким образом, Г.Ф. Шершеневич и другие юридические позитивисты
заложили основу юридико-позитивистской трактовки обычного права. Поскольку
юридический позитивизм как течение в правовой науке в модернизированном
виде сохраняет значительное влияние и в настоящее время, юридико-
позитивистский подход к изучению обычного права остаётся актуальным доныне.
Социологическое право понимание. Теория Н.М. Коркунова.
В 70-х годах XIX века в России возникло, а в начале XX века получило
распространение социологическое течение, которое наряду с юридическим
позитивизмом стало ведущим направлением правовой науки. Социологическое
течение "исследует право эмпирически, как опытный факт во взаимодействии с
другими социальными явлениями". Исходной опорой права признаётся общество.
Изучение права в действии, т.е., прежде всего, его функционального аспекта,
приводит к тому, что последователи этого направления в конечном итоге
отождествляют право с фактическими отношениями [13].
Одним из видных представителей этого течения в России был крупный
теоретик права своего времени Николай Михайлович Коркунов (1853-1904
гг.).Он рассматривал обычное право как составную часть положительного
права, которое, в свою очередь, считал одним из элементов культуры вообще.
Положительное право обусловлено правосознанием, но, как наследие прошлого,
оно не может совпадать с субъективным правосознанием наличного поколения,
которое лишь определяет жизненное значение и дальнейшее развитие права.
Постоянное общение между людьми объективирует правосознание. Нормы,
первоначально вырабатываемые субъективным сознанием, под влиянием условий
общественной жизни получают внешнее объективное выражение. В сложившихся
обычаях, в установившейся судебной практике, в издаваемых органами
государственной власти законах. Таким образом, обычное право, судебная
практика и законодательство как объективные явления не зависят от сознания
и выступают внешними формами положительного права. В силу этого правовые
нормы действуют независимо от соответствия божеским заповедям, требованиям
разума и т.п. [9].
Согласно Н.М. Коркунову, обычное право - первоначальная форма
позитивного права. Право возникает в древнейших обществах из обыкновений,
перерастающих, в обычаи, которые вырабатываются в течение жизни ряда
поколений. Моментом, отделяющим обыкновение от обычая является общее
осознание обществом обязательности данных действий (opinio necessitatis).
Юридические нормы в обычаях выражаются казуально, в применении к отдельным,
частным случаям. Обычное право в целом создаётся обществом, каким-либо
общественным классом вне всяких заранее установленных форм, в виде частных
обычаев, из которых вырабатываются общие обычаи. Исторически обычаи
предшествуют закону, на первичных стадиях своего развития государства
живут обычным правом и потому обходятся вовсе без законодательства [9, с.
244]. Обычай, как форма, объективирования юридической нормы, т.е. как
источник права, составляет обычное право. Итак, в понимании Н.М. Коркунова,
обычное право представляет собой первоначальную форму права, которая
является составным элементом положительного права и выступает в качестве
обычая самостоятельным источником права. Понятия "обычай" и "обычное право"
периодически смешиваются либо отождествляются. Исходя из его гипотезы
происхождения права, можно сказать, что существенной чертой обычая и
обычного права, определяющей их принадлежность к сфере права, является
осознанная общеобязательность. Судя по определению понятия закона, (Закон,
в широком смысле, есть всякая устанавливаемая органами государственной
власти юридическая норма [9, с. 299], обычай автор был склонен
рассматривать аналогично (обычай — юридическая норма).
Теория Ю.С. Гамбарова. К социологическому течению в русской правовой
науке примыкал и Юрий Степанович Гамбаров (1850-1926 гг.) - известный
цивилист и теоретик права, сформировавшийся как юрист под влиянием С.А.
Муромцева (1850-1910 гг.).
Рассматривая обычное право как специфическое явление, возникшее в
древности и функционирующее по сию пору, Ю.С. Гамбаров попытался
пересмотреть традиционно господствовавшие взгляды. Так, учёный, подвергнув
сомнению тезис о первичности обычного права в "ряду всех источников права",
предположил, что "различного рода конкретные юридические действия и
судебные решения по поводу этих действий не только не менее, но и более
древни", чем обычное право. Констатируя несоответствие обычая гораздо позже
возникающему понятию юридической нормы, он указал, что на "совсем иное
значение и иной процесс образования юридических обычаев", которые
"складываются и постепенно вырабатываются в посреднических судах или на
общинных сходах, где после долгого обсуждения, путём общей думы старейших
членов общины, даётся решение на каждый отдельный случай., - решение...
становится типом или образцом и для всех последующих решений по сходным с
уже решённым случаем". [1] Обосновывая свою гипотезу, учёный писал, что "в
ранние стадии общественности господствовало чисто конкретное или
индивидуальное правообразование — в форме решений, даваемых только на
отдельный случай". Из таких решений, а также с обобщением практики
внесудебных действий постепенно формировалось обычное право. Автор, по
существу, предложил рассматривать решение суда посредников и решение схода
общины наряду с обычаем в качестве источников обычного права, а также как
механизм его формирования и развития. Характеризуя сущность обычного права,
исследователь отметил, что оно развивается свободно в "автономных общинах",
развёртывая свою мощь в мелких и однородных общественных группах. Только
эти сплочённые малые социальные группы благоприятствуют развитию обычного
права. Корпоративность последнего таит в себе, по его мнению, большую
социальную опасность. Поскольку интересы "сильнейших слоев", "односторонние
классовые интересы" могут выступать в обычном праве явно и неумеренно,
развитие общественной дифференциации "грозит превращением в гнёт слабейших
слоев общества сильнейшими" слоями. В таких случаях сдерживающую роль
должно сыграть законодательство.
Ю.С. Гамбаров отвергал рационалистические требования к обычному праву,
выдвигавшиеся различными предшествующими ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Введение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . ... ..
1 ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА ... . ... ... ... ... .
1.1 Проблемы формирования и развития обычного права ... ... ... ... ... ... .
1.2 Классификация обычного права ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
1.3 Источники обычного права ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..
2 СТРУКТУРА ОБЫЧНОГО ПРАВА ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
1. Проблема системности обычного права ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
2.2 Функции обычного права ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
3 ОСОБЕННОСТИ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА НА ТЕРРИТОРИИ
КАЗАХСТАНА ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
3.1 Становление и развитие институтов уголовного права ... ... ... ... ... ... .
3.2 Становление и развитие семейно-брачного права ... ... ...
3.3 Становление и развитие обязательственного права ... ... ...
3.4 Становления и развития процессуального права ... ... ... ... ..
4 ПРОБЛЕМЫ КАЗАХСКОГО ОБЫЧНОГО ПРАВА ... ... ... ... ... ...
4.1 Проблема ответственности в казахском обычном праве казахов ... ..
4.2 Проблема талиона в традиционном праве казахов ... ... ... ... ... ... ... ... .
4.3 Проблема восстановления нарушенного права ... ... ... ... ... ... ... ... .
Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .
Список использованных источников ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..
ВВЕДЕНИЕ
Одной из важных, но малоизученных проблем современной теории и
истории права является проблема обычного права.
Актуальность и значимость исследования обычного права обусловлена целым
рядом причин. Использование современного понятийного аппарата при
теоретическом освещении правовых систем прошлого, пожалуй, далеко не всегда
оправдано. В юридической литературе уже давно отмечено, что правовой
материал обычно-правовой системы отличается самобытностью и
самодостаточностью. Главным звеном в обычно-правовых нормах являются идеи и
принципы, лежащие в их основе, и реализация этих принципов применительно к
конкретной ситуации. Обычно-правовые нормы не были предназначены для
точного соблюдения и применения, и члены общества к тому не обязывались
особой внешней силой. Эти нормы служили классическим примером поведения
людей и регулятором общественных отношений.
Вопрос о времени и условиях происхождения права является одним из
сложнейших в теории права. До недавнего времени одной из самых
распространенных теорий была теория, согласно которой право возникает в
период появления частной собственности и государства. Однако в настоящее
время существует ряд теорий, согласно которым ранние формы права, в том
числе и обычное право, возникли гораздо раньше, чем зародились первые
государственные образования. В этом плане наша точка зрения полностью
совпадает с точкой зрения авторов данных теорий.
В результате социально-экономического и политического развития
Казахстана в последние десятилетия XX века, в частности в результате
политико-правовых реформ, направленных на либерализацию и демократизацию
государства и общества, произошли и происходят значительные изменения в
осознании правовой действительности. Вследствие этого в правовой науке всё
большее распространение получает так называемое "широкое" правопонимание, в
социально-правовой жизни также можно обнаружить некоторое сближение
официального и народного (неофициального) правопонимания. В связи с этим
особое значение приобретает изучение до недавних пор официально не
признававшихся правовых явлений, таких, например, как обычное право. В
условиях формирования национальной правовой системы Казахстана исследование
обычного права, в том числе обычного права казахского этноса, возможно и
необходимо для восстановления правового континуитета и дальнейшего развития
современного казахского общества' с сохранением правового наследия и
использованием достижений и ценностей традиционной правовой культуры.
Кроме того, исследование обычного права актуально, поскольку принятый в
последнее время целый ряд законодательных актов РК, в первую очередь
Гражданский кодекс, частично легализовал обычное право. Официальная
законодательная легализация обычая как источника гражданского и торгового
права Казахстана требует соответствующего доктринального изучения обычного
права для эффективной реализации обычных норм в юридической практике и
нормального их функционирования в правовой системе, а также для интеграции
правовой системы Республики Казахстан в целом.
Легальное функционирование обычных норм в национальной правовой
системе важно, ибо обычные нормы широко распространены и имеют большое
значение в международно-правовых отношениях. Причём если в международных
частных (например, коммерческих) правоотношениях обычные нормы и доныне
традиционно играли важную роль, то с недавних пор юристами-
международниками, как учёными, так и практиками, отмечается возрастание их
значимости в международно-правовой системе в целом. [1,с.6] К примеру,
подобная тенденция наблюдается в международном судопроизводстве по делам,
носящим не столько частный, сколько публичный характер. Так, Международный
Суд ООН в последнее время всё чаще и достаточно широко обращается к
обычному праву. В основном на обычное право опирается также Международный
трибунал для судебного преследования лиц, ответственных за серьёзные
нарушения международного гуманитарного права, совершённые на территории
бывшей Югославии, созданный международным сообществом согласно резолюциям
Совета Безопасности ООН № 808 (22.02.1993 г.) и №827 (25.05Л993 г.) [1,
с.6]. Значительное внимание изучению проблемы обычного права уделяется за
рубежом так, в 1978 году под эгидой Международного союза
антропологических и этнологических наук (International union of
anthropological and ethnological sciences) была учреждена Комиссия по
обычному праву и правовому плюрализму (Commission on folk law and legal
pluralism) объединяющая авторитетных учёных и крупных исследователей
многих стран мира, в сферу научных интересов которых, в той или иной
степени входит обычное право. В 1981 году в г. Белладжио (Италия) по
инициативе вышеупомянутой Комиссии был организован первый научный симпозиум
"Обычное право и правовой плюрализм: Государственные институты и
использование ими обычного права". Вслед за тем Комиссия организовала и
провела серию симпозиумов и конгрессов, посвященных обычному праву и
правовому плюрализму. Подобные форумы состоялись в Ванкувере (Канада,
1983), Тутцинге (Бавария Германия, 1986г.), Сиднее (Австралия, 1986г.),
Загребе (Хорватия, бывш. СФРЮ, 1988 г.), Оттаве (Канада, 1990 г.),
Амстердаме (Нидерланды, 1991 г.), Веллингтоне (Новая Зеландия, 1992 г.),
Мехико (Мексика, 1993 г.), Дккре (Гана, 1995г.), Москве (Россия, 1997г.),
Уильямсберге (Виргиния, США, 1998 г.). Последний такой конгресс ("Обычное
право и правовой плюрализм: Вызовы третьего тысячелетия") был проведён 13 —
17 марта 2000 года в г. Арика (Чили).
Степень разработанности темы исследования. Следует отметить, что, хотя
обычное право как одно из древнейших явлений в истории человечества было
известно, в том числе и юристам, с античных времен, научное понятие
"обычное право" появилось сравнительно недавно, очевидно, в связи с началом
относительно систематического его изучения. В общественных науках это
явление именовалось по-разному. Историки, антропологи, этнологи, юристы и
другие специалисты употребляли (а многие применяют и поныне) такие термины,
как архаичное право, древнее право, "живое " право, неофициальное право,
раннее право, племенное право, первобытное право, до-право, предправо,
народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное
право, фольклорное право, местное право, неписаное право. Подобные
наименования, в лучшем случае охватывающие отдельные аспекты или
особенности обычного права как такового, трактовали его односторонне и
узко, давая в целом искажённое, неверное представление. Вследствие этого, а
также по иным причинам они не стали общепризнанными.
Подытоживая дискуссию по этому поводу крупный английский правовед-
африканист А.Н. Эллот отмечал, что "обычное право" (customary law) как
универсально известный и принятый термин является наиболее точным и
правильным [2, с.10]. В настоящее время термин "обычное право" (customary
law, das Gewohnheilsrecht, droit coutumier) довольно устойчиво вошёл в
понятийно-категориальный аппарат теории права и стабильно употребляется
правоведами, хотя, нередко, и в различных значениях.
Несмотря на длительность существования, обычное право стало объектом
более или менее систематического исследования лишь с начала XIX века. К
особенностям этого процесса можно отнести следующие моменты. Во-первых,
обычное право, как правило, изучали и в начале, и позднее в основном не
правоведы, а специалисты иных отраслей знания, поскольку обычное право
входило и входит в сферу изучения многих научных дисциплин. До сих пор
более преуспевали в этом скорее этнологи (этнографы), нежели юристы. Во-
вторых, обычное право чаще всего исследовалось сугубо эмпирически, то есть
объектом изучения было обычное право определённой этнической (или
социальной) группы. В результате подобного подхода к настоящему времени под
обычным правом чаще всего понимают конкретное историко-этнографическое
явление.
Значительных достижений в изучении обычного права добились в своё время
советские, а ныне российские и казахстанские учёные. Вместе с тем следует
отметить, что обычное право в качестве правового явления изучалось и
изучается до сих пор почти исключительно в историческом аспекте. Освещается
роль обычая и (или) обычного права, как официального или неофициального
источника права (формального и материального), а также обычай как особый
вид социальных норм во взаимодействии его с правом и иными социальными
нормами. В сравнении с изучением обычая как источника национального права
гораздо большее развитие в советской (российской) правовой науке получила
разработка проблемы обычных международно-правовых норм и обычая как
источника международного права, а также роль обычая и обычного права в
социально-правовой жизни зарубежных государств, преимущественно азиатских и
африканских.
Обозрение исследовательской литературы позволяет заметить, что в целом
обычное право и как историко-этнографическое, и как правовое явление до сих
пор традиционно рассматривается в качестве исторически относительно
ценного, но мало актуального (если не деструктивного) в современных
условиях продукта человеческой культуры. На наш взгляд, недостаточное
внимание, которое поныне уделяют обычному праву юристы, как учёные, так и
практики, не соответствует значению и роли этого явления в истории права и
в современной жизни многих человеческих сообществ. Примечательно, что, хотя
обычное право находилось в сфере изучения, его частности европейской
юриспруденции, по крайней мере, со времён античности, до сих пор не
существует более или менее обоснованного и целостного представления об этом
явлении. Об уровне исследованности проблемы к настоящему моменту можно
судить по существующим в правовой науке разнообразным, нередко полярным
мнениям и оценкам, касающимся природы и роли обычного права. К примеру,
если большинство исследователей, своеобразно трактуя обычное право, тем не
менее не сомневаются в том, что оно относится к сфере права, некоторые
авторы придерживаются того мнения, что обычное право африканских племён не
является правом как таковым [3, с.32]. Формирование правовой науки в России
происходит, как известно, в конце XVIII - первой половине XIX веков.
Характерно, что обычное право оказалось при этом одним из первых основных
объектов изучения учёных-юристов. Научный подход к обычному праву в
российском правоведении утверждается в первой половине XIX века, понятие же
"обычное право" как теоретическая конструкция становится широко
употребляемым, по крайней мере, со второй половины XIX века. Значительный
вклад в изучение проблемы обычного права и обычая внесли такие российские
учёные, как Ю.С. Гамбаров, Г.М. Даниленко, В.А. Зибарев, И.С. Зыкин, М.Н.
Кулажников, A.M. Ладыженский, И.И. Лукашук, Г.В. Мальцев, Г.И. Муромцев,
А.И. Першиц. В.Д. Плахов, Ф.Т. Селюков, И.Е. Синицына, М.А. Супатаев, И.В.
Суханов, Г.И. Тункин, С.Л. Фукс, Е.А. Шервуд, Е.И. Якушкин, и др.
Среди казахских учёных, исследовавших данную проблему, следует назвать
Х.А. Аргынбаева, Н.С. Ахметову, К.А. Алимжана, Ч.Ч. Валиханова, Н.О.
Дулатбекова, А.Ж. Жакипову, К.А. Жиренчина, С.З. Зиманова, З.Ж. Кенжалиева,
Т.М. Культелеева, А. Мамутова, Г.С. Сапаргалиева, С.С. Сартаева, М.А.
Сарсембаева, Н.С. Сарсенбаева. А.Н. Таукелева, С. Узбекулы, Н. Усерова,
Г.Р. Усеинову и др.
Отдавая должное роли обычного права в прежние времена, учёные не
единодушны относительно значения и потенциала обычного права в наши дни и
его перспектив. Так, если М.А. Супатаев, выражая господствовавшую в
советской правовой доктрине негативную позицию по отношению к неофициальным
формам регуляции писал, что обычное право в общем и целом несёт в себе
собственных потенций прогрессивного развития" [4,с.124], то Ф.Т. Селюков,
рассматривая обычное право, с одной стороны, как начальную стадию развития
действительно народной, демократической системы права и, с другой - как
необходимое звено в общей системе экологии культуры, отмечает необходимость
и перспективность разработки целостной концепции обычного права для
практического её использования" [5,с.110,113]. Одной из черт современного
процесса изучения обычного права является разобщённость исследователей
различного профиля, вследствие чего они часто остаются в неведении
относительно достижений друг друга по одной и той же исследуемой
проблематике. В частности, в силу слабой взаимной связи различных наук
учёные-правоведы, как правило, недостаточно осведомлены об исследованиях и
достижениях коллег в иных отраслях знания, прежде всего таких, как история
и этнология. Тогда как комплексная природа феномена обычного права и
полученные к настоящему времени результаты его исследований обусловливают
необходимость комплексного междисциплинарного подхода.
Актуальность подобного подхода осознавалась ещё на начальном этапе
изучения обычного права. К примеру, в XIX веке в Западной Европе, в
частности в Великобритании и Германии, в рамках историко-сравнительного
правоведения возникает новая научная дисциплина - этнографическая
(этнологическая) юриспруденция, или юридическая этнология (юридическая
этнография), изучавшая правовые отношения в так называемых традиционных
обществах для реконструкции древнейших правовых институтов и истории права
вообще. Одним из основателей и крупных представителей немецко-австрийской
школы юридической этнологии, известных в России, является А.Г. Пост (1839-
95). Характерно, что ныне в ряде новых независимых государств, происходит
возрождение этой междисциплинарной науки, на новом более высоком уровне и в
несколько иной ипостаси именуемой "юридической антропологией".
Таким образом, к настоящему времени накоплен значительный, хотя в
основном и эмпирический, материал, позволяющий предпринять попытку
теоретического осмысления феномена обычного права. Вместе с тем, не
претендуя на окончательное решение широкого круга проблем, касающихся
обычного права, мы лишь попытаемся обзорно рассмотреть некоторые вопросы
теории такого многообразного и многоаспектного явления, как обычное право.
Цель магистерской диссертации - анализ ряда теоретических аспектов
обычного права, обоснование и представление его в качестве самостоятельной
формы права. В связи с этим в круг наших задач входит изложение и
характеристика исторического, нормативно-содержательного, аксиологического,
структурного и функционального аспектов обычного права как системного
явления, а также его места и роли в различных правовых системах.
В соответствии с целью поставлены следующие задачи:
- проанализировать и раскрыть теоретические аспекты обычного права:
процесс формирования и развития обычного права, классификацию обычного
права, источники обычного права;
- исследовать структуру обычного права;
- раскрыть особенности становления и развития традиционного права на
территории Казахстана;
Научная новизна заключается в теоретическом анализе определенных
проблем обычного право.
Основные положения - выносимые на защиту:
1.Обычное право суть явления правовое. Обычное право можно разделить
на типы и виды по различным критерием. Существенную черту обычного право,
составляет корпоративность, обусловленная тем, что основным его носителем
является определенная группа людей, объединенных по каким либо причинам.
Настоящее время можно выделить такие типы обычного права, как старое и
новое, существенные различия которых сводятся к характеру, способу времени
и сфере формирования и функционирования.
2. К источниками обычного права является обычай, предание, судебное
решение, пословицы и поговорки, а так же договор.
3. Как любая система обычное право состоит из обычных норм, институтов
и отраслей. Адаптационный потенциал обычного права, обусловленный его
гибкостью и приспособленностью, позволяет по мере необходимости достаточно
свободно развиваться и расширяться в системе обычного права.
4. Формирование институциональных образований в традиционных правовых
системах имеет несколько иной характер по сравнению с современной правовой
системой. Как правило, в традиционном праве правовой материал подчиняется
своей самобытной систематике.
Методологической основой исследования являются общие и частно-научные
методы научного познания: диалектический, исторический, сравнительно-
правовой, системно-структурный, функциональный, логико-юридический и т.д.
При помощи общенаучных и частнонаучных методов познания исследуется
большой объем монографической, специальной литературы, историко-юридических
и политико-правовых документов, что позволяет наглядно обосновать
достоверность научных выводов и результатов, полученных в процессе
проведенного диссертационного исследования.
Практическая значимость данного исследования. Материалы настоящего
исследования могут быть использованы при преподавании курсов общей теории
права и государства, истории политических и правовых учений, юридической
антропологии (антропологии права), истории права и государства Казахстана,
обычного права казахского этноса, а также теоретических разделов отраслевых
правовых дисциплин.
1 ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА
1.1 Формирование и развитие обычного права
Обычное право - сложное и многообразное явление, которое поныне лишено
благосклонного внимания юристов-теоретиков. Как писал русский ученый A.M.
Ладыженский, ещё юристы Болонской школы говорили, что понятие обычное
право принадлежит к числу так называемых idees confuses, к текучим,
переливающимся понятиям [6, с.160]. Однако, по его же словам, эта
неопределённость стимулирует интерес.
При исследовании обычного права неизбежны некоторые затруднения
методологического характера. В частности, это касается необходимости
определения общего понятия обычного права, которое, с одной стороны, должно
быть конечным результатом, а с другой - довольно сложно изучать конкретную
проблему, не имея под рукой предварительного представления о ней [7, с.
60]. Кроме того, юридическое мышление по своей природе рационально и
схематично, оперирует понятиями и категориями, вследствие чего всякий
теоретик, осмысливая любое явление, неизбежно упрощает и показывает его
несколько примитивным. Особенно это проявляется при формулировке
определений понятий. Применительно к обычному праву проблема усложняется и
тем, что в современной юридической терминологии не выработаны категории,
адекватные его природе [1]. Обычное право как таковое ещё не было предметом
комплексного исследования. Однако, по крайней мере, такие попытки в
правовой науке предпринимались. Мы попытаемся, проанализировав по доступным
источникам результаты исследований обычного права в теоретическом аспекте,
представить общее понятие обычного права и его определение.
Для более полного уяснения теоретических разработок в интересующей нас
области необходимо обратиться к пониманию обычного права в эпоху
античности, которое во многом актуально и сегодня.
Ни в Древней Греции, ни в Древнем Риме, насколько известно теоретически
разработанного учения об обычном праве не существовало. Однако уже во
времена гомеровской Греции (конец II - нач. I тысячелетия до р.Х.),
эллины оперируют таким термином, как темис (законы предков), который
современные правоведы склонны толковать как обычай, обычное право. Кроме
того, употреблялось многозначное понятие папизма, под которым
подразумевали, между прочим, установившийся обычай, общепринятый порядок,
сложившуюся традицию, правовую норму. Слово номизма одного корня со
словом номос (закон), одно из значений которого - обычай. Возможно,
толкование номизмы и номоса в смысле обычая - порождение более позднего
времени. Аристотель (384 - 322 до р.Х.) выделял в условном праве законы
писанные и неписанные. В силу общепринятости, стабильности и традиционности
последних, он отдавал предпочтение им, в сравнении с писанными. Учёные
нашего времени склонны толковать неписаные законы Аристотеля как правовые
обычаи, обычное право. На основе подобных отрывочных данных трудно делать
достаточно строгие выводы. Можно, пожалуй, предположить, что в понимании
древних греков обычай есть явление права. Отождествление современными
правоведами понятий "обычай'" и "обычное право" в едином древнегреческом
термине говорит, скорее всего, о том, что у древних греков не было особой
категории для обозначения обычного права, хотя существовало представление о
нём. Свидетельство тому – утверждения многих мыслителей Древней Греции о
наличии правовых норм, не зафиксированных в письменном виде и имеющих явно
не сверхъестественное, а земное, человеческое происхождение. Общеизвестен
довольно высокий уровень развития права в Древнем Риме, где обычай также
считался явлением права. Римляне рассматривали обычай как источник права,
что особенно явно проявлялось в "первые века римской истории". Но и после
возникновения законодательства (Законы XII таблиц, 451-449 гг. до р. X.)
обычай не утратил своего значения. Многие римские юристы, в том числе и
классики, признавали его источником права, равносильным закону [8, с.17,
18]. Длительное время обычай как источник права обозначался терминами
consuetude (привычка), mos (нрав, обыкновение), ustts (собственно обычай).
Сложно выяснить, различались ли эти понятия между собой. Судя по тому, что
юристы говорят о "правовых нравах" и "правовых обычаях" в римском праве, а
также учитывая терминологическое разнообразие по этому поводу, можно
полагать, что consuetudo, mos, usus и производные от них относились
римлянами к праву, хотя, возможно, были нюансы, зависевшие от конкретной
ситуации. Критерием правового выступало не санкционирование определённых
норм государством в лице его органов, по крайней мере, пока римские
императоры не пожелали признавать нечто правом или неправом по своему
произволу. Как отмечают некоторые авторы, римские -императоры "вообще в
своих указах относились достаточно свободно ко всякому существующему праву"
[8, с.17, 18] Тем не менее в римском праве встречаются понятия, имеющие
прямое отношение к обычному праву, а именно; mores majorum или
consuetudinis majorum (обычаи предков), jus gentiliciurn (родовое право),
jus non scriptum (неписанное право). Mores majorum обычно толкуется как
эквивалент понятия обычного права (обычаи предков, как образец, для
подражания более поздних поколений-mores boni). Jus gentilicium разъясняют
как совокупность правовых обычаев, касающихся отдельного рода или родового
строя в целом. Обычаи во всех ипостасях входили в jus civile. Наконец, jus
non scriptum, согласно юстиниановой классификации, считают обычным правом.
Имея в виду наличие аналогичного понятия ещё у Аристотеля, логично
предположить, что оно могло быть сформулировано римскими юристами в более
раннее время, до периода правления Юстиниана (527-565). Характерно, что в
названных понятиях, по крайней мере, в первых двух, основное содержание
понимается как совокупность обычаев. К римским юристам восходит традиция
установления определённых условий признания обычая источником права. Набор
подобных условий действительности обычая менялся с течением времени,
расширяясь и сужаясь, но среди исконно римских с некоторой долей
уверенности можно назвать такие, как принцип разумности, принцип tacitus
consensus (молчаливое согласие), т.е. "общая убеждённость в том, что норма
(обычного права) юридически обязательна'' и др. Более или менее подробно
рассматривалась проблема соотношения обычая и закона в связи с чем, была
проведена классификация обычаев в контексте значимости их в
законодательстве. Римская доктрина обычая как источника права, хотя и
требует уточнения и развития, несмотря на актуальность этой проблемы для
Казахстана, доныне не востребована, не усвоена и практически неизвестна в
нашей юридической практике. Таким образом, учение римских юристов оказало
значительное "влияние на последующее развитие теории обычного права.
Учение исторической школы права.
Систематическое изучение теории обычного права начинается в Новое
время, в XIX веке. До этого времени проблема обычного права была оттеснена
на задний план, что обуславливалось объективными причинами (становление и
укрепление крупных централизованных государств в Европе, развитие
законодательства и явное возвышение этой формы, права и др.)- Большинство
юристов, не отрицая факта существования обычного права, единственным
источником права считало закон; признание обычая самостоятельным источником
права вновь устанавливается лишь во второй четверти XIX века [9, с. 288].
Заслуга в возрождении интереса к обычному праву, выдвижении его на первый
план в науке права и юриспруденции и обосновании обычая как явления права,
а также самодовлеющего значения данной формы права принадлежит деятелям
исторической школы.
Важный вклад в разработку теории обычного права внесли германские
юристы Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861) и Георг Фридрих Пухта (1798-
1846). Концепция обычного права вытекала из общего учения о праве
исторической школы. Её приверженцы исходили из динамичности права как
явления, необходимости рассмотрения его в непрерывной эволюции. Будучи
реакцией на новейшие естественно-правовые концепции того времени,
историческая школа обосновывала недопустимость рационалистического
произвола, который мог пагубно отразиться при вмешательстве в органичный
процесс формирования и развития права.
Представители школы выдвинули оригинальную теорию происхождения права,
пересмотрели устоявшуюся систему его источников, по-новому расставив
акценты в иерархии последних. Адепты этого течения рассматривали право в
историческом контексте как "живой организм". Оно не есть порождение одного
поколения конкретного народа.
Ф.К. Савиньи писал: "Всякий период творит свой мир не для себя одного и
произвольно, но уставляет его в неразрывной связи со всем прошедшим" [10,
с. 556]. Право - результат деятельности ряда поколений одного народа, т.е.
динамичное явление, которое возникает, живёт и умирает вместе с народом,
его создавшим. Возникновению и эволюции права присущ спонтанный,
органический характер, поэтому недопустимо произвольное вмешательство
законодателя либо юристов. Г.Ф. Пухта отмечал, что "гармония развития"
права нарушается, "когда... парализуют силу непосредственного народного
убеждения и науки и всё дальнейшее развитие права перекладывают на
законодателя" [11, с. 303]. В гипотезе о происхождении права ключевое
значение имело понятие "дух народа" (der Voiksgeist), которое призвано
выражать общее убеждение, общую волю определённого народа, а тем самым его
самобытность, неповторимость. "Дух народа", определяя содержание народного
правосознания, выступает основным правообразующим фактором. Право суть
отражение правосознания народа. Нормы права содержатся в завершённом виде в
народном сознании, являясь выражением общих правовых убеждений, и вытекают
из него первоначально в форме обычаев. Обычаи составляют обычное право как
непосредственное адекватное отражение "духа народа". Наряду с ним
существует законодательство опосредованное выражение народного
правосознания в виде рациональных официальных текстов, которые должны
соответствовать первоисточнику, т.е. содержанию правосознания. Согласно
Г.Ф. Пухте, "основа обычного права есть естественная общность убеждения
целого народа. Это... народное убеждение выражается в нравах; его
осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное, своеобразное
проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные
формы этого права, как система — своеобразная форма права юристов, а слово
— для права законодательного..." [10]. Итак, обычное право, в интерпретации
Г.Ф. Пухты, - это явление, суть которого определяется "духом народа"; оно
содержится в окончательно сформировавшемся виде в народном правосознании,
проявляется непосредственно в форме нравов и обычаев, которые выступают
единственными источниками познания обычного права. "Что же касается
фактического соблюдения подлежащей нормы, то оно является только неизбежным
результатом и спутником обычного права..., но к существу обычного права не
относится", для наличности обычного права требуется и достаточно
существование соответственного народного право убеждения"[12, с. 546].
Теоретики исторической школы полагали, что не постоянное соблюдение
известных правил порождает обычаи и обычное право, а наоборот, выбор тех
или иных действий носит не случайный, а сознательный характер, поскольку
основан на убеждении, что именно так и следует поступать. Следовательно,
эти действия не создают обычное право, но, проявляясь в форме нравов и
обычаев, доказывают до предыдущего опыта существования обычного права.
Анализ теории происхождения и сущности обычного права Г.Ф. Пухты
позволяет говорить о её слабой обоснованности. Во-первых, приходится
априори допускать изначальное единство некоего народа - создателя обычного
права, а также существование в его незримом правосознании определённой
системы (совокупности) правовых норм. Во-вторых, не уделено внимания
механизму формирования нравов и обычаев: не понятно, каким образом они
вообще возникают. В-третьих, нравы и обычаи признаны в равной мере внешними
формами правовых норм, однако не определено их содержание, соотношение и
вероятное различие. Эта теория подверглась серьёзной критике. Ещё Ф.К.
Савиньи говорил о невозможности принять учение Г.Ф Пухты без некоторых
поправок. Однако его попытки устранить отдельные явные недостатки этой
теории не привели к удовлетворительному результату. Тем не менее, учение
исторической школы, сыграло некоторую положительную роль, определённое
время, господствуя в правовой науке Германии и оказав заметное влияние на
русскую науку права, которая как раз переживала период становления.
Обычное право в российской правовой науке
Теория Д.И. Мейера. Одной из особенностей русской науки права была
заметная ориентация на германскую правовую науку, обусловившая значительное
влияние, сохранявшееся в той или иной степени вплоть до распада СССР.
Влияние германских правоведов в XIX веке, особенно в первой его половине,
было существенным, поскольку в России в тот период право как отрасль науки
находилось в стадии формирования. Закономерным было в такой ситуации, что
русские учёные-юристы опирались на достижения европейской науки, прежде
всего, Германии18. Очевидно, интерес к обычному праву был в то время
предопределён господством исторической школы.
Рассмотрим понятие обычного права в интерпретации одного из первых его
исследователей в России, видного цивилиста того времени Дмитрия Ивановича
Мейера (1819-1856). Русские правоведы XIX века считали основными
источниками права закон и обычай. Оба источника рассматривались как
самостоятельные и равноправные, по крайней мере, в сфере частного права. По
словам Д.И. Мейера, "юридические воззрения [народа], содержащие в себе
гражданское право, отражаются в обычае и законе. В этом смысле можно
говорить о них, как об источниках гражданского права".
Под обычаем понимается "ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-
либо правила в течение более или менее продолжительного времени. Обычай
юридический, как источник права, называется ...обычным правом" [12]. Итак,
обычай суть продолжительное и последовательное соблюдение некоего правила
поведения. Понятия "юридический обычай" и "обычное право" фактически
отождествляются.
Исследователь продолжил давнюю традицию в праве, выдвинув ряд условий
для придания обычаю юридического статуса. Юридический обычай, по его
мнению, должен: 1) содержать в себе юридическое воззрение; 2) неоднократно
проявиться в действительности и соблюдаться в течение более или менее
продолжительного времени; 3) проявляться постоянно однообразно; 4) не
противоречить нравственности. На основании выше изложенного Д.И. Мейер
определял обычное право как "юридическое положение, раскрывающееся в
неоднократном и однообразном применении" [12, с. 15]. Сущность обычного
права, согласно определению, составляет реализация некоей нормы, т.е.
правило в действии. Особая действующая норма есть обычное право.
Полагаем, однако, что наличие подобной нормы позволяет говорить о
существовании обычного права, но неверно было бы сводить сложную
многоаспектную систему к одной норме. Несмотря на предельное упрощение
понятия обычного права (обычное право = юридический обычай = юридическое
положение), учёный попытался передать его важную черту: единство сущего и
должного. Существенно и то, что обычное право рассматривалось им как
самостоятельное правовое явление.
Юридический позитивизм. Теория Г.Ф. Шершеневича. С конца 60-х годов XIX
века в России происходит становление юридического позитивизма, течения в
правовой науке, обосновывавшего один из вариантов формально-догматического
понимания права. С начала же 80-х годов и до конца столетия юридический
позитивизм в России являлся господствующим направлением в общей теории
права и в отраслевых юридических дисциплинах.
Рассмотрим учение об обычном праве Габриэля Феликсовича Шершеневича
(1863- 1912), который считается наиболее видным представителем этого
течения в русской правовой науке. Как известно, последовательные
юридические позитивисты рассматривали право как порождение государства,
отождествляя его с законодательством. В.Д. Зорькин отмечает, что теория
права Г.Ф. Шершеневича "является типичным вариантом юридического
позитивизма", хотя учёный уделял "большее по сравнению с другими
представителями юридического позитивизма внимание политико-социологическим
аспектам права" [13, с. 10]. Тем не менее, этот неортодоксальный подход в
целом не выходил за рамки общих методологических установок юридического
позитивизма [13, с. 43-45].
Будучи цивилистом и теоретиком права, Г.Ф. Шершеневич при определении
понятия обычного права исходил как из теоретических, так и сугубо
практических побуждений. Основываясь на собственных историко-теоретических
изысканиях и судебно-законодательной практике своего времени, он писал:
"Обычным правом называются юридические нормы, которые сложились силою
бытовых отношений, независимо от верховной власти, и приобрели в сознании
общества обязательное значение" [14, с. 41].
Лишь обычное право и закон признавались автором источниками права.
Судебную практику учёный считал видом обычного права, отказываясь
признавать ее самостоятельным источником права [14, с. 39].
Фактически смешивая понятия "обычай" и "обычное право". Г.Ф. Шершеневич
выдвинул ряд условий "признания наличности" обычного права (обычая) как
источника права: 1) твёрдое осознание его необходимости; 2) неоднократность
его применения. Явно имея в виду Д.И. Мейера, он писал далее, что
обыкновенно к этим условиям присоединяют ещё требование, чтобы содержание
обычного права не противоречило нравственности", и отвергал его как
малообоснованное, приводя следующие аргументы: а) отсутствие такого
требования в законодательстве; б) невозможность выведения его из сущности
обычного права; в) наконец, "если нравственности могут противоречить
законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? [14, с.
45]. Выдвигая условия действительности обычного права, Д.И. Мейер и Г.Ф.
Шершеневич исходили из различных установок. Если правопонимание первого не
связывало столь жёстко такие различные явления, как право и государство, то
для второго характерна юридико-позитивистская трактовка права, где
определяющим критерием выступает санкция государства. Теорию обычного права
Г.Ф. Шершеневич конструировал, опираясь на официальные акты государственных
органов, условия действительности обычая как источника права
формулировались на основе обобщения соответствующих документов, в
частности, кассационных решений Правительствующего сената. Поэтому вполне
возможно дополнение условий требованием к обычаям не противоречит
законодательству. Автор сам писал, что "обычное право не может
противоречить закону" [14, с. 45]. Анализируя лишь определение понятия
обычного права Г.Ф. Шершеневича, можно заключить, что обычное право - это
некая самостоятельная совокупность юридических норм, к которым государство
как таковое не имеет отношения. Однако это явно не соответствует его
рассуждениям в целом. Дело в том, что понимая исторический характер
формирования обычного права, зная о его первичность и определяя его же как
самостоятельное явление, автор рассматривал обычное право как источник
права исключительно в контексте законодательства. Из чего вытекало смешение
(по существу, отождествление) обычного права и обычая, необходимость
установления условий его действительности и, наконец, второстепенное
значение этого источника. Итак, обычное право, согласно Г.Ф. Шершеневичу,
есть самостоятельный, дополнительный источник права, который формируется
автономно и становится общеобязательным без участия государства. Хотя
действие обычного права основано на его собственной силе и значимости, во
взаимоотношениях с законодательством доминирующая роль остаётся за
последним. Обычное право фактически отождествляется с обычаем (обычное
право = обычай = юридическая норма).
Если Д.И. Мейер говорил о норме в действии, то Г.Ф. Шершеневич
ограничился нормой обычного права, производной от "бытовых отношений" и
отвечающей некоторым рациональным требованиям. Следовательно, обычное право
можно истолковать как совокупность обычаев, санкционированных государством,
что соответствует классическому юридико-позитивистскому право пониманию.
Исходя в целом из подобного понимания права, можно констатировать, что
исследователь проявил некоторую непоследовательность при определении
понятия обычного права.
Таким образом, Г.Ф. Шершеневич и другие юридические позитивисты
заложили основу юридико-позитивистской трактовки обычного права. Поскольку
юридический позитивизм как течение в правовой науке в модернизированном
виде сохраняет значительное влияние и в настоящее время, юридико-
позитивистский подход к изучению обычного права остаётся актуальным доныне.
Социологическое право понимание. Теория Н.М. Коркунова.
В 70-х годах XIX века в России возникло, а в начале XX века получило
распространение социологическое течение, которое наряду с юридическим
позитивизмом стало ведущим направлением правовой науки. Социологическое
течение "исследует право эмпирически, как опытный факт во взаимодействии с
другими социальными явлениями". Исходной опорой права признаётся общество.
Изучение права в действии, т.е., прежде всего, его функционального аспекта,
приводит к тому, что последователи этого направления в конечном итоге
отождествляют право с фактическими отношениями [13].
Одним из видных представителей этого течения в России был крупный
теоретик права своего времени Николай Михайлович Коркунов (1853-1904
гг.).Он рассматривал обычное право как составную часть положительного
права, которое, в свою очередь, считал одним из элементов культуры вообще.
Положительное право обусловлено правосознанием, но, как наследие прошлого,
оно не может совпадать с субъективным правосознанием наличного поколения,
которое лишь определяет жизненное значение и дальнейшее развитие права.
Постоянное общение между людьми объективирует правосознание. Нормы,
первоначально вырабатываемые субъективным сознанием, под влиянием условий
общественной жизни получают внешнее объективное выражение. В сложившихся
обычаях, в установившейся судебной практике, в издаваемых органами
государственной власти законах. Таким образом, обычное право, судебная
практика и законодательство как объективные явления не зависят от сознания
и выступают внешними формами положительного права. В силу этого правовые
нормы действуют независимо от соответствия божеским заповедям, требованиям
разума и т.п. [9].
Согласно Н.М. Коркунову, обычное право - первоначальная форма
позитивного права. Право возникает в древнейших обществах из обыкновений,
перерастающих, в обычаи, которые вырабатываются в течение жизни ряда
поколений. Моментом, отделяющим обыкновение от обычая является общее
осознание обществом обязательности данных действий (opinio necessitatis).
Юридические нормы в обычаях выражаются казуально, в применении к отдельным,
частным случаям. Обычное право в целом создаётся обществом, каким-либо
общественным классом вне всяких заранее установленных форм, в виде частных
обычаев, из которых вырабатываются общие обычаи. Исторически обычаи
предшествуют закону, на первичных стадиях своего развития государства
живут обычным правом и потому обходятся вовсе без законодательства [9, с.
244]. Обычай, как форма, объективирования юридической нормы, т.е. как
источник права, составляет обычное право. Итак, в понимании Н.М. Коркунова,
обычное право представляет собой первоначальную форму права, которая
является составным элементом положительного права и выступает в качестве
обычая самостоятельным источником права. Понятия "обычай" и "обычное право"
периодически смешиваются либо отождествляются. Исходя из его гипотезы
происхождения права, можно сказать, что существенной чертой обычая и
обычного права, определяющей их принадлежность к сфере права, является
осознанная общеобязательность. Судя по определению понятия закона, (Закон,
в широком смысле, есть всякая устанавливаемая органами государственной
власти юридическая норма [9, с. 299], обычай автор был склонен
рассматривать аналогично (обычай — юридическая норма).
Теория Ю.С. Гамбарова. К социологическому течению в русской правовой
науке примыкал и Юрий Степанович Гамбаров (1850-1926 гг.) - известный
цивилист и теоретик права, сформировавшийся как юрист под влиянием С.А.
Муромцева (1850-1910 гг.).
Рассматривая обычное право как специфическое явление, возникшее в
древности и функционирующее по сию пору, Ю.С. Гамбаров попытался
пересмотреть традиционно господствовавшие взгляды. Так, учёный, подвергнув
сомнению тезис о первичности обычного права в "ряду всех источников права",
предположил, что "различного рода конкретные юридические действия и
судебные решения по поводу этих действий не только не менее, но и более
древни", чем обычное право. Констатируя несоответствие обычая гораздо позже
возникающему понятию юридической нормы, он указал, что на "совсем иное
значение и иной процесс образования юридических обычаев", которые
"складываются и постепенно вырабатываются в посреднических судах или на
общинных сходах, где после долгого обсуждения, путём общей думы старейших
членов общины, даётся решение на каждый отдельный случай., - решение...
становится типом или образцом и для всех последующих решений по сходным с
уже решённым случаем". [1] Обосновывая свою гипотезу, учёный писал, что "в
ранние стадии общественности господствовало чисто конкретное или
индивидуальное правообразование — в форме решений, даваемых только на
отдельный случай". Из таких решений, а также с обобщением практики
внесудебных действий постепенно формировалось обычное право. Автор, по
существу, предложил рассматривать решение суда посредников и решение схода
общины наряду с обычаем в качестве источников обычного права, а также как
механизм его формирования и развития. Характеризуя сущность обычного права,
исследователь отметил, что оно развивается свободно в "автономных общинах",
развёртывая свою мощь в мелких и однородных общественных группах. Только
эти сплочённые малые социальные группы благоприятствуют развитию обычного
права. Корпоративность последнего таит в себе, по его мнению, большую
социальную опасность. Поскольку интересы "сильнейших слоев", "односторонние
классовые интересы" могут выступать в обычном праве явно и неумеренно,
развитие общественной дифференциации "грозит превращением в гнёт слабейших
слоев общества сильнейшими" слоями. В таких случаях сдерживающую роль
должно сыграть законодательство.
Ю.С. Гамбаров отвергал рационалистические требования к обычному праву,
выдвигавшиеся различными предшествующими ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Похожие работы
Дисциплины
- Информатика
- Банковское дело
- Оценка бизнеса
- Бухгалтерское дело
- Валеология
- География
- Геология, Геофизика, Геодезия
- Религия
- Общая история
- Журналистика
- Таможенное дело
- История Казахстана
- Финансы
- Законодательство и Право, Криминалистика
- Маркетинг
- Культурология
- Медицина
- Менеджмент
- Нефть, Газ
- Искуство, музыка
- Педагогика
- Психология
- Страхование
- Налоги
- Политология
- Сертификация, стандартизация
- Социология, Демография
- Статистика
- Туризм
- Физика
- Философия
- Химия
- Делопроизводсто
- Экология, Охрана природы, Природопользование
- Экономика
- Литература
- Биология
- Мясо, молочно, вино-водочные продукты
- Земельный кадастр, Недвижимость
- Математика, Геометрия
- Государственное управление
- Архивное дело
- Полиграфия
- Горное дело
- Языковедение, Филология
- Исторические личности
- Автоматизация, Техника
- Экономическая география
- Международные отношения
- ОБЖ (Основы безопасности жизнедеятельности), Защита труда
