ОСОБЕННОСТИ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА НА ТЕРРИТОРИИ КАЗАХСТАНА

Тип работы: Дипломная работа
Бесплатно: Антиплагиат
Объем: 87 страниц
В избранное:

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

1 ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА…. . . .

1. 1 Проблемы формирования и развития обычного права.

1. 2 Классификация обычного права .

1. 3 Источники обычного права .

2 СТРУКТУРА ОБЫЧНОГО ПРАВА. .

Проблема системности обычного права.

2. 2 Функции обычного права

3 ОСОБЕННОСТИ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА НА ТЕРРИТОРИИ КАЗАХСТАНА

3. 1 Становление и развитие институтов уголовного права .

3. 2 Становление и развитие семейно-брачного права

3. 3 Становление и развитие обязательственного права

3. 4 Становления и развития процессуального права

4 ПРОБЛЕМЫ КАЗАХСКОГО ОБЫЧНОГО ПРАВА

4. 1 Проблема ответственности в казахском обычном праве казахов……

4. 2 Проблема талиона в традиционном праве казахов

4. 3 Проблема восстановления нарушенного права

Заключение

Список использованных источников. .

ВВЕДЕНИЕ

Одной из важных, но малоизученных проблем современной теории и

истории права является проблема обычного права.

Актуальность и значимость исследования обычного права обусловлена целым рядом причин. Использование современного понятийного аппарата при теоретическом освещении правовых систем прошлого, пожалуй, далеко не всегда оправдано. В юридической литературе уже давно отмечено, что правовой материал обычно-правовой системы отличается самобытностью и самодостаточностью. Главным звеном в обычно-правовых нормах являются идеи и принципы, лежащие в их основе, и реализация этих принципов применительно к конкретной ситуации. Обычно-правовые нормы не были предназначены для точного соблюдения и применения, и члены общества к тому не обязывались особой внешней силой. Эти нормы служили классическим примером поведения людей и регулятором общественных отношений.

Вопрос о времени и условиях происхождения права является одним из сложнейших в теории права. До недавнего времени одной из самых распространенных теорий была теория, согласно которой право возникает в период появления частной собственности и государства. Однако в настоящее время существует ряд теорий, согласно которым ранние формы права, в том числе и обычное право, возникли гораздо раньше, чем зародились первые государственные образования. В этом плане наша точка зрения полностью совпадает с точкой зрения авторов данных теорий.

В результате социально-экономического и политического развития Казахстана в последние десятилетия XX века, в частности в результате политико-правовых реформ, направленных на либерализацию и демократизацию государства и общества, произошли и происходят значительные изменения в осознании правовой действительности. Вследствие этого в правовой науке всё большее распространение получает так называемое "широкое" правопонимание, в социально-правовой жизни также можно обнаружить некоторое сближение официального и народного (неофициального) правопонимания. В связи с этим особое значение приобретает изучение до недавних пор официально не признававшихся правовых явлений, таких, например, как обычное право. В условиях формирования национальной правовой системы Казахстана исследование обычного права, в том числе обычного права казахского этноса, возможно и необходимо для восстановления правового континуитета и дальнейшего развития современного казахского общества' с сохранением правового наследия и использованием достижений и ценностей традиционной правовой культуры. Кроме того, исследование обычного права актуально, поскольку принятый в последнее время целый ряд законодательных актов РК, в первую очередь Гражданский кодекс, частично легализовал обычное право. Официальная законодательная легализация обычая как источника гражданского и торгового права Казахстана требует соответствующего доктринального изучения обычного права для эффективной реализации обычных норм в юридической практике и нормального их функционирования в правовой системе, а также для интеграции правовой системы Республики Казахстан в целом.

Легальное функционирование обычных норм в национальной правовой системе важно, ибо обычные нормы широко распространены и имеют большое значение в международно-правовых отношениях. Причём если в международных частных (например, коммерческих) правоотношениях обычные нормы и доныне традиционно играли важную роль, то с недавних пор юристами-международниками, как учёными, так и практиками, отмечается возрастание их значимости в международно-правовой системе в целом. [1, с. 6] К примеру, подобная тенденция наблюдается в международном судопроизводстве по делам, носящим не столько частный, сколько публичный характер. Так, Международный Суд ООН в последнее время всё чаще и достаточно широко обращается к обычному праву. В основном на обычное право опирается также Международный трибунал для судебного преследования лиц, ответственных за серьёзные нарушения международного гуманитарного права, совершённые на территории бывшей Югославии, созданный международным сообществом согласно резолюциям Совета Безопасности ООН № 808 (22. 02. 1993 г. ) и №827 (25. 05Л993 г. ) [1, с. 6] . Значительное внимание изучению проблемы обычного права уделяется за рубежом так, в 1978 году под эгидой Международного союза антропологических и этнологических наук (International union of anthropological and ethnological sciences) была учреждена Комиссия по обычному праву и правовому плюрализму (Commission on folk law and legal pluralism) объединяющая авторитетных учёных и крупных исследователей многих стран мира, в сферу научных интересов которых, в той или иной степени входит обычное право. В 1981 году в г. Белладжио (Италия) по инициативе вышеупомянутой Комиссии был организован первый научный симпозиум "Обычное право и правовой плюрализм: Государственные институты и использование ими обычного права". Вслед за тем Комиссия организовала и провела серию симпозиумов и конгрессов, посвященных обычному праву и правовому плюрализму. Подобные форумы состоялись в Ванкувере (Канада, 1983), Тутцинге (Бавария Германия, 1986г. ), Сиднее (Австралия, 1986г. ), Загребе (Хорватия, бывш. СФРЮ, 1988 г. ), Оттаве (Канада, 1990 г. ), Амстердаме (Нидерланды, 1991 г. ), Веллингтоне (Новая Зеландия, 1992 г. ), Мехико (Мексика, 1993 г. ), Дккре (Гана, 1995г. ), Москве (Россия, 1997г. ), Уильямсберге (Виргиния, США, 1998 г. ) . Последний такой конгресс ("Обычное право и правовой плюрализм: Вызовы третьего тысячелетия") был проведён 13 - 17 марта 2000 года в г. Арика (Чили) .

Степень разработанности темы исследования. Следует отметить, что, хотя обычное право как одно из древнейших явлений в истории человечества было известно, в том числе и юристам, с античных времен, научное понятие "обычное право" появилось сравнительно недавно, очевидно, в связи с началом относительно систематического его изучения. В общественных науках это явление именовалось по-разному. Историки, антропологи, этнологи, юристы и другие специалисты употребляли (а многие применяют и поныне) такие термины, как архаичное право, древнее право, "живое " право, неофициальное право, раннее право, племенное право, первобытное право, до-право, предправо, народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное право, фольклорное право, местное право, неписаное право. Подобные наименования, в лучшем случае охватывающие отдельные аспекты или особенности обычного права как такового, трактовали его односторонне и узко, давая в целом искажённое, неверное представление. Вследствие этого, а также по иным причинам они не стали общепризнанными.

Подытоживая дискуссию по этому поводу крупный английский правовед-африканист А. Н. Эллот отмечал, что "обычное право" (customary law) как универсально известный и принятый термин является наиболее точным и правильным [2, с. 10] . В настоящее время термин "обычное право" (customary law, das Gewohnheilsrecht, droit coutumier) довольно устойчиво вошёл в понятийно-категориальный аппарат теории права и стабильно употребляется правоведами, хотя, нередко, и в различных значениях.

Несмотря на длительность существования, обычное право стало объектом более или менее систематического исследования лишь с начала XIX века. К особенностям этого процесса можно отнести следующие моменты. Во-первых, обычное право, как правило, изучали и в начале, и позднее в основном не правоведы, а специалисты иных отраслей знания, поскольку обычное право входило и входит в сферу изучения многих научных дисциплин. До сих пор более преуспевали в этом скорее этнологи (этнографы), нежели юристы. Во-вторых, обычное право чаще всего исследовалось сугубо эмпирически, то есть объектом изучения было обычное право определённой этнической (или социальной) группы. В результате подобного подхода к настоящему времени под обычным правом чаще всего понимают конкретное историко-этнографическое явление.

Значительных достижений в изучении обычного права добились в своё время советские, а ныне российские и казахстанские учёные. Вместе с тем следует отметить, что обычное право в качестве правового явления изучалось и изучается до сих пор почти исключительно в историческом аспекте. Освещается роль обычая и (или) обычного права, как официального или неофициального источника права (формального и материального), а также обычай как особый вид социальных норм во взаимодействии его с правом и иными социальными нормами. В сравнении с изучением обычая как источника национального права гораздо большее развитие в советской (российской) правовой науке получила разработка проблемы обычных международно-правовых норм и обычая как источника международного права, а также роль обычая и обычного права в социально-правовой жизни зарубежных государств, преимущественно азиатских и африканских.

Обозрение исследовательской литературы позволяет заметить, что в целом обычное право и как историко-этнографическое, и как правовое явление до сих пор традиционно рассматривается в качестве исторически относительно ценного, но мало актуального (если не деструктивного) в современных условиях продукта человеческой культуры. На наш взгляд, недостаточное внимание, которое поныне уделяют обычному праву юристы, как учёные, так и практики, не соответствует значению и роли этого явления в истории права и в современной жизни многих человеческих сообществ. Примечательно, что, хотя обычное право находилось в сфере изучения, его частности европейской юриспруденции, по крайней мере, со времён античности, до сих пор не существует более или менее обоснованного и целостного представления об этом явлении. Об уровне исследованности проблемы к настоящему моменту можно судить по существующим в правовой науке разнообразным, нередко полярным мнениям и оценкам, касающимся природы и роли обычного права. К примеру, если большинство исследователей, своеобразно трактуя обычное право, тем не менее не сомневаются в том, что оно относится к сфере права, некоторые авторы придерживаются того мнения, что обычное право африканских племён не является правом как таковым [3, с. 32] . Формирование правовой науки в России происходит, как известно, в конце XVIII - первой половине XIX веков. Характерно, что обычное право оказалось при этом одним из первых основных объектов изучения учёных-юристов. Научный подход к обычному праву в российском правоведении утверждается в первой половине XIX века, понятие же "обычное право" как теоретическая конструкция становится широко употребляемым, по крайней мере, со второй половины XIX века. Значительный вклад в изучение проблемы обычного права и обычая внесли такие российские учёные, как Ю. С. Гамбаров, Г. М. Даниленко, В. А. Зибарев, И. С. Зыкин, М. Н. Кулажников, A. M. Ладыженский, И. И. Лукашук, Г. В. Мальцев, Г. И. Муромцев, А. И. Першиц. В. Д. Плахов, Ф. Т. Селюков, И. Е. Синицына, М. А. Супатаев, И. В. Суханов, Г. И. Тункин, С. Л. Фукс, Е. А. Шервуд, Е. И. Якушкин, и др.

Среди казахских учёных, исследовавших данную проблему, следует назвать Х. А. Аргынбаева, Н. С. Ахметову, К. А. Алимжана, Ч. Ч. Валиханова, Н. О. Дулатбекова, А. Ж. Жакипову, К. А. Жиренчина, С. З. Зиманова, З. Ж. Кенжалиева, Т. М. Культелеева, А. Мамутова, Г. С. Сапаргалиева, С. С. Сартаева, М. А. Сарсембаева, Н. С. Сарсенбаева. А. Н. Таукелева, С. Узбекулы, Н. Усерова, Г. Р. Усеинову и др.

Отдавая должное роли обычного права в прежние времена, учёные не единодушны относительно значения и потенциала обычного права в наши дни и его перспектив. Так, если М. А. Супатаев, выражая господствовавшую в советской правовой доктрине негативную позицию по отношению к неофициальным формам регуляции писал, что «обычное право» в общем и целом несёт в себе собственных потенций прогрессивного развития" [4, с. 124], то Ф. Т. Селюков, рассматривая обычное право, с одной стороны, как начальную стадию развития действительно народной, демократической системы права и, с другой - как необходимое звено в общей системе экологии культуры, отмечает необходимость и перспективность разработки целостной концепции обычного права для практического её использования" [5, с. 110, 113] . Одной из черт современного процесса изучения обычного права является разобщённость исследователей различного профиля, вследствие чего они часто остаются в неведении относительно достижений друг друга по одной и той же исследуемой проблематике. В частности, в силу слабой взаимной связи различных наук учёные-правоведы, как правило, недостаточно осведомлены об исследованиях и достижениях коллег в иных отраслях знания, прежде всего таких, как история и этнология. Тогда как комплексная природа феномена обычного права и полученные к настоящему времени результаты его исследований обусловливают необходимость комплексного междисциплинарного подхода.

Актуальность подобного подхода осознавалась ещё на начальном этапе изучения обычного права. К примеру, в XIX веке в Западной Европе, в частности в Великобритании и Германии, в рамках историко-сравнительного правоведения возникает новая научная дисциплина - этнографическая (этнологическая) юриспруденция, или юридическая этнология (юридическая этнография), изучавшая правовые отношения в так называемых традиционных обществах для реконструкции древнейших правовых институтов и истории права вообще. Одним из основателей и крупных представителей немецко-австрийской школы юридической этнологии, известных в России, является А. Г. Пост (1839-95) . Характерно, что ныне в ряде новых независимых государств, происходит возрождение этой междисциплинарной науки, на новом более высоком уровне и в несколько иной ипостаси именуемой "юридической антропологией".

Таким образом, к настоящему времени накоплен значительный, хотя в основном и эмпирический, материал, позволяющий предпринять попытку теоретического осмысления феномена обычного права. Вместе с тем, не претендуя на окончательное решение широкого круга проблем, касающихся обычного права, мы лишь попытаемся обзорно рассмотреть некоторые вопросы теории такого многообразного и многоаспектного явления, как обычное право.

Цель магистерской диссертации - анализ ряда теоретических аспектов обычного права, обоснование и представление его в качестве самостоятельной формы права. В связи с этим в круг наших задач входит изложение и характеристика исторического, нормативно-содержательного, аксиологического, структурного и функционального аспектов обычного права как системного явления, а также его места и роли в различных правовых системах.

В соответствии с целью поставлены следующие задачи:

- проанализировать и раскрыть теоретические аспекты обычного права: процесс формирования и развития обычного права, классификацию обычного права, источники обычного права;

- исследовать структуру обычного права;

- раскрыть особенности становления и развития традиционного права на территории Казахстана;

Научная новизна заключается в теоретическом анализе определенных проблем обычного право.

Основные положения - выносимые на защиту :

1. Обычное право суть явления правовое. Обычное право можно разделить на типы и виды по различным критерием. Существенную черту обычного право, составляет корпоративность, обусловленная тем, что основным его носителем является определенная группа людей, объединенных по каким либо причинам.

Настоящее время можно выделить такие типы обычного права, как старое и новое, существенные различия которых сводятся к характеру, способу времени и сфере формирования и функционирования.

2. К источниками обычного права является обычай, предание, судебное решение, пословицы и поговорки, а так же договор.

3. Как любая система обычное право состоит из обычных норм, институтов и отраслей. Адаптационный потенциал обычного права, обусловленный его гибкостью и приспособленностью, позволяет по мере необходимости достаточно свободно развиваться и расширяться в системе обычного права.

4. Формирование институциональных образований в традиционных правовых системах имеет несколько иной характер по сравнению с современной правовой системой. Как правило, в традиционном праве правовой материал подчиняется своей самобытной систематике.

Методологической основой исследования являются общие и частно-научные методы научного познания: диалектический, исторический, сравнительно-правовой, системно-структурный, функциональный, логико-юридический и т. д.

При помощи общенаучных и частнонаучных методов познания исследуется большой объем монографической, специальной литературы, историко-юридических и политико-правовых документов, что позволяет наглядно обосновать достоверность научных выводов и результатов, полученных в процессе проведенного диссертационного исследования.

Практическая значимость данного исследования. Материалы настоящего исследования могут быть использованы при преподавании курсов общей теории права и государства, истории политических и правовых учений, юридической антропологии (антропологии права), истории права и государства Казахстана, обычного права казахского этноса, а также теоретических разделов отраслевых правовых дисциплин.

1 ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА

1. 1 Формирование и развитие обычного права

Обычное право - сложное и многообразное явление, которое поныне лишено благосклонного внимания юристов-теоретиков. Как писал русский ученый A. M. Ладыженский, «ещё юристы Болонской школы говорили, что понятие «обычное право» принадлежит к числу так называемых «idees confuses», к текучим, переливающимся понятиям» [6, с. 160] . Однако, по его же словам, эта неопределённость стимулирует интерес.

При исследовании обычного права неизбежны некоторые затруднения методологического характера. В частности, это касается необходимости определения общего понятия обычного права, которое, с одной стороны, должно быть конечным результатом, а с другой - довольно сложно изучать конкретную проблему, не имея под рукой предварительного представления о ней [7, с. 60] . Кроме того, юридическое мышление по своей природе рационально и схематично, оперирует понятиями и категориями, вследствие чего всякий теоретик, осмысливая любое явление, неизбежно упрощает и показывает его несколько примитивным. Особенно это проявляется при формулировке определений понятий. Применительно к обычному праву проблема усложняется и тем, что в современной юридической терминологии не выработаны категории, адекватные его природе [1] . Обычное право как таковое ещё не было предметом комплексного исследования. Однако, по крайней мере, такие попытки в правовой науке предпринимались. Мы попытаемся, проанализировав по доступным источникам результаты исследований обычного права в теоретическом аспекте, представить общее понятие обычного права и его определение.

Для более полного уяснения теоретических разработок в интересующей нас области необходимо обратиться к пониманию обычного права в эпоху античности, которое во многом актуально и сегодня.

... продолжение

Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.