Система ипотечного кредитования в РК
Содержание
Введение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . ... ...
Глава 1. Ипотечное правоотношение
1.1 .Роль и место обеспечения обязательств в гражданском обороте ... ... ... ...
1.2. Понятие залогового правоотношения ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
3. Ипотечный договор ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .
1.4. Прекращение действия ипотечного
договора ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..
Глава 2. Система ипотечного кредитования в РК
1. Идея внедрения системы и предпосылки для реализации ... ... ... ... ... ...
2.2. Создание Комитета ипотечного кредитования и схема его работы ... ... ...
2.3. Процесс рефинансирования и взаимоотношения
между участниками рынка ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
2.4. Вторичный рынок и механизм заимствования ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..
Глава 3. Виды ипотеки
3.1. Ипотека движимого имущества ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
3 2. Ипотека недвижимого имущества ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .
Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . ... ... ... ...
Список использованной литературы ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..
Введение
Институт залога имеет давнюю и богатую историю. Этот институт получил
развитие почти во всех странах мира. Наша, казахстанская история права
также с ним знакома не одно десятилетие.
Хотя необходимо отметить, что залог в условиях государственного
правового регулирования экономической деятельности применялся очень редко.
Началом изменения в позитивную сторону стали реформы в экономике 80
начала 90 годов.
Получение Казахстаном независимости и выбор пути рыночных
преобразований экономики предопределили развитие залоговых правоотношений в
имущественном обороте.
С принятием Общей части ГК РК от 27 декабря 1994 года в регулировании
института залога произошли существенные изменения, в том числе наметились
различия в регулировании этого института по сравнению с законодательством
стран СНГ.
В цивилистической науке долгое время ведется спор о том, относится
залог к числу институтов вещного или обязательственного права.
Залог не является вещным правом с неизменным и определенным набором и
объемом правомочий, каким является, например, право собственности или право
хозяйственного ведения, уже потому, что существующая в казахстанском праве
конструкция залога, довольно широка, она включает в себя и такой вид
залога, который нельзя охарактеризовать как обладающий вещным правом залог
товаров в обороте.
Спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога
должен быть решен в форме признания двойственной природы залога: залог
порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем и
между залогодержателем и вещью, т.е. с одной стороны, залог- способ
обеспечения обязательства должника путем установления относительной
правовой связи с кредитором, а с другой - непосредственная правовая связь
залогодержателя и вещи. Поэтому залог можно охарактеризовать как вещный
способ обеспечения обязательства. В соответствии со статьей 379 ГК РК из
договора могут возникнуть обязательственное, вещное, авторское и иное
правоотношение.
Залогом залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее
кредитору в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в
возможности исключительного удовлетворения из стоимости (ценности) вещи.
В ГК РК проводится классификация видов залога по двум основным
критериям по объему правомочий сторон договора о залоге и по характеру
имущества, используемого в качестве предмета залога.
По объему правомочий сторон договора о залоге залог делится на заклад
и ипотеку. Предметом исследования данной научно-исследовательской работы
является ипотека.
В ГК РК содержится статья, посвященная видам залога (ст.ЗОЗ) которая
кардинально меняет классическое понятие ипотеки: "Ипотека-вид залога, при
котором заложенное имущество остается во владении и пользовании
залогодателя или третьих лиц.
Предметом ипотеки могут быть предприятия, здания, сооружения, квартиры
в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары
в обороте и другое не изъятое из оборота имущество.
Отдельные плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если
они не становятся с момента отделения объектом прав третьих лиц.
Таким образом, единственным классифицирующим признаком ипотеки по
казахстанскому законодательству является субъект, у которого заложенное
имущество находится на праве владения и пользования (залогодатель или
третьи лица).
Исходя из легального понимания ипотеки в РК под это понятие подпадает
и залог движимого имущества, которое остается во владении и пользовании
залогодателя или третьего лица.
Глава 1. Ипотечное правоотношение
1.1. Роль и место обеспечения обязательств в
гражданском обороте
Основные правила обязательственных отношений были выработаны в Древнем
Риме. Для кредиторов всегда было особенно важно быть уверенным, что
действительно исправно и вовремя исполнят обещанную престацию (престация -
действие, которое должен был предпринять должник на основании требования
кредитора, т. е. дать нечто кредитору, что-нибудь сделать для него или,
напротив, не сделать, воздержатся от чего-либо или претерпеть что-либо).
Общий способ обеспечения обязательств путем санкций или путем исков
предусмотренных как средства защиты кредиторов при каждом отдельном
обязательстве, мог представлять известные трудности для кредиторов,
особенно в отношении времени исполнения должной престации и в отношении
способности должника выполнить эту престацию. Для устранения этих
трудностей и обеспечения интенсивности оборота в римском праве появились
многочисленные установления, служащие кредиторам, помимо защиты требований
путем исков, для получения должника или какого-либо другого лица особых
гарантий того, что они исправно и вовремя выполнят свои обязательства.
Специальные гарантии полученные со стороны должника или другого лица,
служащие кредиторам для обеспечения того, что исправно и вовремя будут
исполнены обещанные престации, состояли или в предоставлении какой-либо
вещи кредитору (реальное обеспечение), или в обеспечении кредиторов со
стороны третьих лиц, или в персональном обеспечении кредитора со стороны
должника.15, с.39
Обратимся к анализу реального обеспечения кредитора со стороны
должника.
По мере расширения круга участников имущественных отношений в Древнем
Риме должнику все труднее становилось получить кредит, основанный на личном
доверии. Определяющим условием для предоставления кредита стала ценность
имущества, которая могла бы служить обеспечением кредитора от неисполнения
обязательств со стороны должника.
Договоры о залоге являлись наиболее частым случаем обеспечения
кредитора. Было выработано несколько форм вещных обеспечений, которые стали
фундаментом для последующего института залога.
Первоначальной формой залога была сделка "фидуция" (верность своему
слову). Сущность ее заключалась в том, что "должник передавал в обеспечение
долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удовлетворения
по обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть
передана обратно в собственность должника"16, с. 239. При установлении
ипотеки залогодатель имел право пользоваться вещью с целью извлечения
выгоды, также отчуждать заложенное имущество, что не прекращало ипотеки,
т.е., право следовало за вещью.
Кредитор получал в случае неудовлетворении по обязательству право
истребовать предмет залога у кого бы он к тому времени ни оказался, продать
его и из вырученной суммы покрыть свое требование.
Продажа заложенной вещи была обязательным способом реализации права
залогодержателя (кредитора). Постепенно это правило распространялось на все
виды имущества, в результате чего предметом залога могла стать только та
вещь, которую можно было оценить и реализовать на рынке, или право
требования на материальные блага, имеющие оценку.
В классическом и постклассическом праве из народных источников был
воспринят обычай, особенно это, практиковалось в связи с договором купли-
продажи, чтобы одна сторона предоставляла другую какую-либо вещь или
небольшую сумму денег как знак того, что договор действительно заключен:
nam quod arrae nomine datur argumentum est emptionis et venditionis
contractae. Предоставленная вещь или сумма денег называлась задатком
(агга). Предоставление задатка в этом случае имело подтверждающее (кон-
фиративное) значение (arra confirmatoria).
Несколько позднее задаток получил другое значение. Он стал агга рое-
nitentialis. При нем сторона, предоставившая задаток, имела право
отказаться от договора оставляя задаток. В это время развилось и
коррелятивное право контрагента, принявшего задаток, отказаться от
договора, если он возвратит двойную стоимость принятого задатка. В связи с
фактом, что задаток больше не был слишком мал, его выдача или принятие
служили не только как заранее определенный штраф за неисполнение договора,
но и как средство обеспечения того, что договор действительно будет
выполнен, задаток причислялся к сумме причитающегося платежа.
Обеспечение кредиторов со стороны третьих лиц - есть принятие на себя
третьим лицом ответственности за неисполнение обязательства (наряду с
должником). Поручительство возникает в силу простого соглашения и может
выражаться в двух формах. После возникновения обязательства из договора
третье лицо (поручитель) по соглашению с кредитором брал на себя бремя
погашения долга в случае неплатежеспособности должника. Другая форма
состояла в поручении третьего лица будущему кредитору с принятием на себя
поручителем ответственности за своевременное погашение долга.
Персональное обеспечение кредитора со стороны должника в Римском праве
представляло собой штрафную сумму, выплачиваемую должником кредитору при
неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. При этом возможны
следующие ситуации: должник уплачивает штраф и остается обязанным по
договору, кредитор выбирает одно из двух: штрафную сумму либо исполнение
обязательства; должник уплативший неустойку (штраф), освобождается от
обязательства из договора.
Перечисленные основные правила римского права оказали значительное
влияние на формирование западно-европейского и советского обеспечительного
права.
К одному из важных памятников древнерусского права, где впервые
упоминается о таком способе обеспечения обязательств, как залог, относится
Псковская Судная Грамота.
Известный российский правовед конца 19 века начала 20 века А. С.
Звоницкий в своей работе "О залоге по русскому праву", анализируя положения
Грамоты: "Давать в ссуду деньги без заклада и без записи можно только до
рубля...", - сделал вывод, что эта норма: "... имеет великое значение...
она раскрывает нам генезис залога. В ее запрещении давать больше рубля в
заем без заклада отразился тот исторический процесс, которым институт
залога был вызван к жизни".17, с.243
Положения Банкротского устава послужили основой для дальнейшего
развития российского законодательства о залоге недвижимости. В отношении
движимого имущества действовало правило, в соответствии с которым
заложенная вещь могла остаться за кредитором, если должник не потребует ее
продажи.
Известный русский цивилист Д. И. Мейер 19 века, анализируя существо и
способы обеспечения договора отмечает "договор, как известно устанавливает
право на чужое действие. Но совершение действия зависит от воли лица
обязанного: нет возможности принудить должника к совершению действия,
составляющего предмет договора; да и принуждение само по себе -действие
противозаконное; так что осуществление права по договору, как и всякого
обязательственного права, зависит не только от воли субъекта права, а также
и от должника. Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение
действия со стороны лица обязанного, но это вознаграждение за неисполнение
действия не то, что само действие. Таким образом, некоторая непрочность
присуща каждому обязательственному праву".21, с. 48
"Обязательство в случае неисправности должника распространяется на
других лиц: заключается договор, по которому А обязывается совершением
известного действия в пользу В, а в случае неисправности А другое лицо,
например, С, обязывается совершить это действие. Такого рода обеспечение
дает поручительство. Обеспечение представляется именно в том, что если
должник окажется неисправным, то, быть может, окажется исправным другое
лицо или оно побудит должника к исправности. И быть может уже соображение,
что в случае неисправности взыскание падет на поручителя, послужит для
должника побуждением к исправности его обязательство все- таки не
прекратиться, а еще и у силится "1. Другим и словами, Д. И. Мейер делает
вывод, что поручительство дает обязательственному праву твердости, нежели
неустойка, расширяя круг лиц, обязанных по договору.
Дача задатка или аванса: " Уже при самом заключении договора должник
начинает его исполнение, что именно и составляет задаток.
Следовательно история способов обеспечения обязательств уходит своими
корнями в глубокую древность. Их развитие осуществляется одновременно с
развитием хозяйственно-экономических отношений.
Каждое обязательство основывается на вере кредитора в будущее
исполнение должником действия, необходимого для удовлетворения интереса
кредитора. Поэтому в русском гражданском праве кредитор в обязательстве
традиционно именуется "веритель". Вера любого кредитора опирается в первую
очередь на убежденность в том, что, вступая в обязательство, он вступает в
правоотношение, вследствие чего его права становятся обеспеченными
принудительной силой государства. Действительно, надлежащее исполнение
гражданско-правовых обязанностей обеспечиваются мерами гражданско-правового
принуждения в виде либо мер ответственности, либо защиты.
Вместе с тем практика экономического оборота показывала и показывает,
что применение государственно-принудительных мер воздействия и иных
правовых средств, предназначенных для защиты интересов любого
управомоченного лица, во многих случаях недостаточно для удовлетворения
имущественных интересов кредитора, права которого были нарушены
неисполнением или ненадлежащем исполнением обязательства должником. Так,
решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неисполнимым
ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества. Вследствие этого в
механизме гражданско-правового регулирования используются правовые
средства, конструкции которых создавались в различных правовых системах
специально для обеспечения исполнения обязательств. Нормы гражданского
законодательства, закрепляющие эти конструкции, по общему правилу
объединяются в специальном институте обеспечения исполнения обязательств. В
действующем гражданском законодательстве подобный институт закреплен в
нормах гл. 23 ГК (ст. 329-381).
В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК к специальным способам обеспечения
исполнения обязательств относятся неустойка, залог, удержание имущества
должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы,
предусмотренные законом или договором.
Суть специальных способов обеспечения исполнения обязательств можно
объяснить следующим образом. Кредитор, вступая в обязательства и
предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор
может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему
был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит
- личный или реальный. Подобный кредит может быть предоставлен в силу
предписания закона при наступлении юридических фактов, указанных в нем.
Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнения
обязательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность
за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный
кредит. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнения
обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного
объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение
кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место
реальный кредит.
Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как поручительство
и банковская гарантия, являются формами личного кредита, ибо при их
установлении кредитор руководствуется принципом: верю не только личности
должника, но и личности поручителя (гаранта). В сою очередь, задаток,
залог, удержание, как способы обеспечения обязательств, представляют собой
формы реального кредита, ибо при их установлении кредитор руководствуется
принципом: верю не личности должника, а имуществу.
Сущность обеспечения исполнения обязательства может состоять в
установлении помимо общей санкции за неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязательства - возмещение убытков (ст.392 ГК) - также и
дополнительной санкции за эти же нарушения - неустойки. В этих случаях нет
дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место
предположение, что должник, связанный угрозой строго определенной
имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащем
образом. К другим способам обеспечения обязательств можно отнести так
называемые меры оперативного воздействия. Категория мер оперативного
воздействия является результатом научной классификации правоохранительных
мер, закреплённых в законодательстве. Но именно потому, что меры
оперативного воздействия - это реально закреплённые в действующем
законодательстве правовые конструкции, обладающие только им присущими
признаками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам
обеспечения исполнения обязательств. Так же законодательство ряда стран
допускает такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантийная
передача права собственности, при которой право собственности на
определённые вещи временно передаётся кредитору в обеспечение погашения
долга, а при надлежащем исполнении обязательства по возврату долга право
собственности на вещи возвращается должнику.. Весьма часто в договорной
практике в качестве средства обеспечения исполнения обязательств
используется так называемый договор репо - сделка купли-продажи ценных
бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определённый
срок и по зафиксированной цене.
Так же к установленным договорам способам обеспечения исполнения
обязательств согласно п.1 ст.329 ГК можно отнести сделки, совершённые под
отлагательным условием.
И, наконец, к иным способам можно отнести аккредитив банка в счет
поставки товара по договору импорта товаров.
Таким образом, мы видим, что историческое развитие претерпевало ряд
существенных изменений, однако, некоторые способы и поныне имеют права
существование, более детальное их рассмотрение продолжим дальше.
Исполнению обязательств способствуют специальные меры, именуемые
способами обеспечения исполнения обязательств. Они состоят в возложении на
должника дополнительных обременении на случай неисполнения или
ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к исполнению
обязательства наряду с должником третьих лиц. Это происходит, например, при
поручительстве, либо в резервировании имущества, за счет которого может
быть достигнуто исполнение обязательства (задаток, залог), либо в выдаче
обязательства уполномоченными на то органами по оплате определенной
денежной суммы (банковская гарантия).
Под способами обеспечения исполнения обязательств подразумеваются
специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение
основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению.
Способы, стимулирующие надлежащее исполнение сторонами возложенных на
них обязательств, определяются законодательством или устанавливаются
соглашением сторон.
Избранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательства
должен быть письменно зафиксирован, либо в самом обязательстве, на
обеспечение которого он направлен, либо в дополнительном (или специальном)
соглашении. Все способы обеспечения носят обязательственно-правовой
характер и имеют своей целью содействие исполнению обязательства,
оказавшегося основанием их установления. Но средства достижения цели
надлежащего исполнения основного обязательства различны. В некоторых
ситуациях желание избежать ответственности (уплаты штрафных санкций)
стимулируют должника к надлежащему исполнению основного обязательства, в
других опасность лишиться имущества (залог, удержание), даже если это и не
сопровождается какими-то дополнительными обременениями, побуждает должника
к тому же.
Как выглядят в гражданском законодательстве отдельные способы
обеспечения обязательств и каким образом происходит их регулирование на
сегодняшний момент, есть ли спорные нюансы?
Неустойка (штраф, пеня) - определенная законом или договором денежная
сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки
исполнения. По требованию об уплате неустойки, кредитор не обязан
доказывать причинение ему убытков.1
Широкое применение неустойки в целях обеспечения договорных
обязательств объясняется, прежде всего, тем, что она представляет собой
удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных
неисполнением или ненадлежащем исполнением должником своих обязательств. В
этом смысле неустойке присуще следующие черты: предопределенность размера
ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на
момент заключения договора; возможность взыскания неустойки за сам факт
нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие
убытков, причиненным таким нарушением; возможность для сторон по своему
усмотрению формулировать условия договора о неустойке (за исключением
законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношение с
убытками, порядка исчисления, тем самым, приспосабливая ее к конкретным
взаимоотношениям сторон усиливая целенаправленное воздействие.
Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть
различным: в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части;
в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежащее исполненного
обязательства; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах.
В законодательстве традиционно в качестве разновидностей неустойки
применяются штрафы и пени. Если в отношении штрафов трудно выделить какие-
либо особенные характерные черты, то специфические признаки неустойки в
виде пени довольно очевидны. Они заключаются в том, что пеня
устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства, то есть она
призвана обеспечить лишь своевременное представление исполнения
обязательства. Пеня, как правило, определяется в процентах по отношению к
сумме обязательства, не исполненного в установленный срок; пеня
представляет собой длящуюся неустойку, которая взыскивается за каждый
последующий период (например, за каждый день) просрочки не исполненного в
срок обязательства.
В судебной практике обычно различают так называемую договорную и
законную неустойку. Договорная неустойка устанавливается по соглашению
сторон и, естественно, ее размер, порядок исчисления, условия применения
определяется исключительно по их усмотрению. Гражданский кодекс же
устанавливает требования к форме такого соглашения сторон о неустойке (ст.
331). Эти требования более жесткие по сравнению с обычно предъявляемыми к
форме сделок требованиями: соглашения о неустойке должно быть совершено в
письменной форме независимо от формы основного обязательства, которое может
возникнуть и из устной сделки. В противном случае несоблюдение письменной
формы влечет недействительность соглашения о неустойке.
Что касается законной неустойки, то она применяется независимо от
того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст.332
ГК). Правда, судьба и сфера применения законной неустойки во многом зависят
от того, в какой правовой норме она содержится. Если неустойка
предусмотрена императивной нормой, она подлежит безусловному применению. В
случаях, когда положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она
применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не
предусмотрели иной размер неустойки. На сегодняшний момент неустойка в
виде пени может быть приравнена Банковской ставкой рефинансирования.
В отношении законной неустойки в Гражданском кодексе предусмотрено
правило, согласно которому ее размер может быть изменен соглашением сторон
лишь в сторону увеличения, если это не запрещено законом (п.2 ст.332).
Правом уменьшения неустойки наделен только суд, который может
воспользоваться этим правом в тех случаях, когда подлежащая уплате
неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333
ГК). Данное положение корреспондирует нормам процессуального
законодательства. Например, при принятии решения по спору арбитражный суд
вправе уменьшить в исключительных случаях размер неустойки (штрафа, пени),
подлежащий взысканию по иску организации или гражданина предпринимателя со
стороны, нарушившей обязательство.
В случае взыскания неустойки естественно возникает вопрос: вправе ли
кредитор наряду с взысканием неустойки требовать также возмещения убытков?
Ответ на этот вопрос зависит от вида неустойки, предусмотренной законом или
договором. В зависимости от возможности сочетания неустойки с возмещением
убытков, закон различает четыре вида неустойки, зачетную, штрафную,
исключительную и альтернативную (ст. 394 ГК). Зачетная неустойка позволяет
кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части, не
покрытой неустойкой, то есть с зачетом неустойки. Неустойка считается
зачетной во всех случаях, если законом или договором не предусмотрено иное,
и является наиболее часто употребляемым видом неустойки. При штрафной
неустойке кредитор вправе требовать возмещения в полном объеме причиненных
убытков и, сверх того, уплаты неустойки. Это наиболее строгий вид
неустойки, используемый за наиболее грубые и значительные нарушения
обязательств, например, при некачественной поставке продукции и товаров
массового потребления. Исключительная неустойка, в отличие от штрафной,
устраняет право на взыскание убытков. Такая неустойка взыскивается, в
частности, с органов транспорта и связи за нарушение обязательств по
доставке грузов или корреспонденции. Наконец, альтернативная неустойка
предусматривает право потерпевшей стороны взыскать либо неустойку, либо
убытки.
По отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с
определенными родами деятельности, законом может быть ограничено право на
полное возмещение убытков (ограниченная ответственность). В настоящее время
ограниченную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательства несут, в частности, органы связи и транспорта. В случаях
ограниченной ответственности убытки, подлежащие возмещению в части, не
покрытой неустойкой, либо сверх нее, либо вместо нее, могут быть взысканы
до пределов, установленных таким ограничением ( 2 ст. 394 ГК).
Поручительство - традиционный способ обеспечения исполнения
гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что
поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение
последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ПС). Тем самым
поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения
обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может
предъявить свои требования поручителю.
Новый Гражданский кодекс РК допускает возможность заключения
договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в
будущем.26, с.230 Это нововведение имеет практическое значение, т.к. в
ряде случаев кредитор соглашается заключить основную сделку только под уже
существующее обеспечение. Так, например, одним из условий кредитного
договора, как правило, является условие о способе обеспечения возврата
кредита.
В свою очередь, в силу того, что договор поручительства является
зависимым от основного договора, поручитель при заключении договора,
призванного обеспечить еще не возникшее обязательство, уверен в том, что,
если основная сделка не состоится, то и договор поручительства будет
являться недействительным. Действует принцип: договор поручительства
следует судьбе основного договора.
Каковы же пределы и порядок наступления ответственности поручителя
возможно ли избежать осложнений и проблем в этом вопросе?
При уяснении этого момента обратимся вновь к ранее действующему
гражданскому законодательству. Основы гражданского законодательства (ст.
68) предусматривали, что поручитель несет дополнительную (субсидиарную)
ответственность. Это означало, что при неисполнении своих обязательств по
основному договору должником, кредитор сначала мог обратиться за
исполнением к этому должнику, и лишь в случае недостаточности у него
денежных средств - к поручителю.27, с. 357
В настоящее время ситуация координально изменилась. Статья 363 ГК РК
устанавливает, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником
обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают
перед кредитором солидарно. Практически это означает, что кредитор вправе
требовать исполнения обязательств по договору как от должника и поручителя
совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так
и в части долга.
Правда законом и соглашением сторон по договору поручительства может
быть предусмотрена дополнительная (субсидиарная) ответственность
поручителя.
В целом, говоря о правовом регулировании отношений, вытекающих из
договора поручительства, необходимо отметить тот факт, что законодатель
пошел по пути предоставления сторонам возможности своим соглашением
изменять предписания норм, содержащихся в Гражданском кодексе РК. Это, в
частности, относится и к норме, устанавливающей объем ответственности
поручителя. Четкое определение этого объема в тексте нормативного акта
сделано впервые. Статья 363 ГК РК говорит о том, что поручитель отвечает
перед кредитором в том же объеме, что и должник.
Как уже отмечалось выше, поручитель, отвечает за исполнением
должником своего обязательства полностью или в части. На практике частичная
ответственность поручителя заключается в том, что он может оговорить в
тексте договора свое обязательство по возврату только основного долга без
учета неустойки или убытков возникших по причине неисполнения должником
основного обязательства.
Возможен и другой вариант, когда в договоре заранее
предусматривается ограничение объема ответственности поручителя конкретной
суммой, вне зависимости от реальной суммы задолженности, которая может
возникнуть у должника перед кредитором в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения обязательства.
При исполнении поручителем обязательств должника по основному
договору, к нему переходят права кредитора по этому договору в том объеме,
в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. При этом кредитор
обязан вручить ему документы, удостоверяющие требование к должнику, и
передать права, обеспечивающие это требование. Особо необходимо
остановиться на вопросе об основаниях прекращения поручительства. По этому
вопросу новый ГК РК также предусмотрел ряд нововведений. Первым основанием
прекращения поручительства является прекращение обеспеченного им
обязательства. Это основание обусловлено, как уже отмечалось, зависимым,
дополнительным характером поручительства. Поручительство прекращается также
при переводе на другое лицо долга по основному обязательству, если
поручитель не дал кредитору согласие отвечать за исполнение обязательства
новым должником. И это логично. Ведь при подписании договора поручитель
брал на себя обязательства по исполнению основного договора конкретным
должником, финансовое состояние и возможности которого наверняка были
известны поручителю. Поручительство прекращается и в случае отказа
кредитора принять надлежащее исполнение обязательства со стороны должника.
Оно прекращается и по истечению указанного в договоре срока, на который
было выдано. При отсутствии в договоре такого срока поручительство
прекращается, если кредитор не предъявил иск к поручителю в течение года со
дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством
обязательства, когда такой срок указан. Если срок исполнения основного
обязательства не указан и не может быть определен, либо определен моментом
востребования, поручительство прекращается в случае непредъявления
кредитором иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора
поручительства. Следует добавить, что вышеуказанное основание прекращения
поручительства существенно улучшило положение кредитора. По ранее
действующим нормам поручительство считалось прекращенным, если в течение
трех месяцев срока кредитор не предъявил иск к поручителю.
1.2.Понятие залогового правоотношения
Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств,
предусмотренных законодательством. В гражданском праве под способами
обеспечения исполнения обязательств понимается предусмотренная
законодательством или договором (п.1 ст. 292 ГК РК) специальные меры
имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств
должником путем установления дополнительных мер защиты для удовлетворения
требований кредиторов. 28, с. 148
Залог наравне с неустойкой, удержанием имущества должника,
поручительством, гарантией, задатком и иными способами могут использоваться
для обеспечения любого обязательства: кредитного договора, договора аренды
и т.д.
На практике залог традиционно наиболее часто используется для
обеспечения возврата денежных займов (кредитов), предоставляемых банками
юридическим лицам и гражданам, хотя нет никаких запрещений для обеспечения
залогом исполнения иных гражданско-правовых обязательств. Единственным,
необходимым условием для обеспечения залогом какого-либо обязательства
является возможность выражения обеспечиваемого обязательства в денежной
сумме. Это требование вытекает из сущности залога, содержащейся в его
определении как права на удовлетворение требований кредитора по
обеспечиваемому обязательству из стоимости заложенного имущества. В связи с
этим кредитор по обеспечиваемому обязательству имеет право на получение
денежной стоимости заложенного имущества для удовлетворения своих
требований, Следовательно, нельзя залогом обеспечить исполнение
обязательств в натуре, например обязательство по предоставлению в аренду
производственного помещения или поставки определенной продукции. Но в то же
время если по обеспечиваемом} залогом обязательству, предусматривающему
исполнение в натуре, например договору аренды или поставки, возникли убытки
или предусмотрена уплата неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения условий договора, то залог будет обеспечивать именно возмещение
убытков или уплаты неустойки.
Залог как способ обеспечения является производным от обеспечиваемого
обязательства.29, с.49 По общему правилу конструкция способа обеспечения
обязательств отличается акцессорным (дополнительным) характером по
отношению к главному обязательству, которое соответствующим образом
обеспечивается. В параграфе 3 "Залог" главы 18 Общей части ГК не сказано
прямо об акцессорном характере залога, но в главе 18 "Обеспечение
исполнения обязательств" содержится общая норма относительно способов
обеспечения, говорящая о том, что недействительность основного
обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства,
причем данная норма императивная и не предусматривает иные последствия (п.
3 ст. 292 ГК).30, с.231 Это означает, что недействительность
обеспечиваемого обязательства влечет недействительность договора о залоге.
Но недействительность залога никак не влияет на действительность
обеспечиваемого обязательства (п. 2 ст. 292 ГК). Акцессорность договора о
залоге также проявляется в зависимости его прекращения от прекращения
обеспечиваемого обязательства по любым основаниям (ст. 322 ГК).31, с. 149
Главенствующее положение основного обязательства подтверждает также
независимость обязательств по нему от прекращения договора о залоге (ст.
312. 314. 319 ГК). Исключением из последнего правила являются случаи
реализации предметов залога ломбардам и некоторые случаи реализации
предметов ипотеки недвижимою имущества в принудительном внесудебном порядке
(п. 6 ст. 31 ГК).
Обеспечение исполнения обязательства должника залогом имущества
создает для кредитора более благоприятные по сравнению с другими
кредиторами условия, так как предоставляет возможность реального
удовлетворения требований в случае неисполнения должником обязательства. Во-
первых, залог имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества
к моменту обращения взыскания кредитором залогодержателем (ст. 303, 306,
310, 312 ГК). Во-вторых, залог имущества создает для кредитора
залогодержателя право преимущественного удовлетворения своих требований
перед другими кредиторами из стоимости этого имущества. В-третьих, залог
имущества, установленный не самим должником, а третьим лицом (ст. 305 ГК),
создает для кредитора дополнительный источник удовлетворения его требований
к должнику, которым другие кредиторы того же должника вообще не могут
воспользоваться.
. Залог является одним из видов особого обязательства — способа
обеспечения обязательств (об обязательствах см. ст. 268 ГК). К залогу
применяются правила об обязательствах, с особенностями, предусмотренными
параграфом 3 главы 18 ГК. Применительно к основаниям возникновения
обязательств (ст. 271 ГК) в отношении залога статьей 300 ГК установлен
исчерпывающий перечень оснований возникновения этого вида обязательства в
силу его особой сущности.
По общему правилу основанием возникновения залога является договор
(двусторонняя сделка).32, с. 138 Особый случай возникновения залога со
специфичным правовым регулированием на основании законодательного акта.
Примером возникновения налога на основании законодательного акта является,
например, право залога получателя ренты на земельный участок или иную
недвижимость, переданных под выплату ренты (п. 1 ст. 521 ГК). В
соответствии со статьей 521 ГК при передаче под выплату ренты права на
земельный участок или другое недвижимое имущество получатель ренты в
обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это
имущество. Другим примером возникновения права залога на основании
законодательного акта является статья 324 ГК, регулирующая возникновение
нового залога в отношении имущества предоставляемого взамен принудительно
изъятого заложенного имущества.
Специфика правового регулирования залога, возникающего в силу
законодательного акта, проявляется в двух аспектах. Во-первых, для
возникновения залога на основании законодательного акта необходимо, чтобы в
нем предусматривалось, какое имущество и для обеспечения какого
обязательства признается находящимся в залоге. При неисполнении данного
требования законодательный акт не может являться основанием возникновения
залога, такой залог не будет иметь специфики по сравнению с залогом,
возникающим и силу договора, и в этом случае необходимо применение к этому
залогу всех положений о залоге, возникающем на основании договора.
Во-вторых, положения о залоге, возникающем на основании договора,
применяются к залогу, возникающему на основании законодательного акта, в
случаях, если законодательным актом не установлено иное. То есть
законодательным актом могут быть предусмотрены любые иные правила и по
любым вопросам, отличающиеся от правового регулирования залога,
установленного ГК или Указом "Об ипотеке недвижимого имущества".
В отношениях по залогу участвуют: предоставляющий имущество в залог
залогодатель и приобретающий залоговое право на имущество залогодержатель.
Залогодержателем может являться только кредитор по основному
обязательству, обеспечиваемому залогом на это прямо указывает статья 299
ГК. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству,
обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции
залога как способа исполнения обязательства. Данный принцип последовательно
выдерживается ГК, например, когда он предусматривает действительность
уступки залогодержателем прав по договору о залоге только в случае уступки
прав требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному
залогом (ст. 325 ГК) и т. д.
Если залогодержателем может являться только кредитор по основному
обязательству, то в качестве залогодателя может выступать как должник по
основному обязательству, так и третье лицо (так называемый вещный
поручитель), изъявившее желание передать свое имущество в обеспечение
обязательств должника. В последнем случае договор о залоге с кредитором
заключает не должник, а третье лицо, которое как залогодатель после
реализации заложенного имущества приобретает такие же права, какие
возникают у поручителя в результате исполнения им обязательства за должника
(ч. 334, 344 ГК). Залогодателем по общему правилу может быть собственник
либо с согласия собственника лицо, имеющее на предмет. При нарушении этого
правила залоговое право кредитора, которому передан объект залога,
сохраняется лишь при условии, что заложенное имущество не может быть у него
истребовано собственником применительно к правилам статей 260, 261 ГК. В
противном случае договор о залоге может быть признан недействительным по
заявлению заинтересованной стороны, например собственника, при истребовании
имущества из чужого незаконного владения.
Лицо, имеющее имущество на праве хозяйственного ведения, может по
общему правилу предоставить вещь в залог только с согласия собственника,
если иное не предусмотрено законодательными актами. В соответствии с
законодательными актами, в частности, со статьей 200 ГК, а также статьей 25
Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 19 июня
1995 года "О государственном предприятии" лицо, имеющее на имущество право
хозяйственного ведения (государственное предприятие), вправе самостоятельно
предоставлять в залог не относящееся к основным средствам движимое
имущество, если законодательством не предусмотрены ограничения или запрет
на предоставление в залог движимого имущества, не относящегося к основным
средствам, или его отдельных видов.
Необходимо также иметь в виду, что в соответствии со статьей 6 Указа
"О государственном предприятии" в уставе должны содержаться сведения и
полномочиях руководителя государственного предприятия и что уставом могут
быть также предусмотрены ограничения или запрет на предоставление в залог
движимого имущества, не относящегося к основным средствам, или отдельных
его видов.33, сЗ
В соответствии со статьей 12 Указа "О государственном предприятии"
залог республиканского государственного предприятия как единого
имущественного комплекса производится по решению Правительства Республики
Казахстан, аналогичный залог коммунального предприятия • по решению главы
местной администрации.
Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит
закладываемое право. Например, залогодателем права землепользования может
быть землепользователь, но никак не собственник земельного участка.
Собственник земельного участка может предоставить в залог земельный
участок. Собственник земельного участка также может заключить доктор о
передаче земельного участка в землепользование кредитор) или возмездной
передаче земельного участка (отчуждение) с целью предоставления
удовлетворения лредитору из вырученных средств в случае неисполнения
обязательств должником по основному обязательству. Рассмотренные в
последнем случае сделки будут являться способами обеспечения,
предусмотренными договором, и будут относиться к сделкам под условием, но
не будут относиться к залогу прав.
Так как договор о залоге предполагает реализацию предмета залога в
случае неисполнения должником обязательств по основному договору, залог
прав на чужую вещь, отчуждение которой законодательными актами или
договором запрещено без согласия собственника или лица, имеющего на нее
право хозяйственного ведения, не допускается без согласия таких лиц на
предоставление прав на вещь в залог.
По общему правилу право аренды не может быть уступлено (отчужде-но)
арендатором без согласия арендодателя, следовательно, и залог права аренды
не может быть произведен без согласия арендодателя. Но в ряде случаев
имеются исключения. Например, в соответствии с Земельным кодексом РК
негосударственные землепользователи с правом постоянного и первичною
долгосрочного землепользования вправе отчуждать принадлежащее им право
землепользования (производить уступку прав по договору о землепользовании,
в том числе и аренды), а также сдавать принадлежащие им на праве
землепользования (в том числе и аренды) земельные участки (или их части ) в
аренду (субаренду) или во временное безвозмездное землепользование.
Следовательно, у них имеется право и на залог принадлежащего им права
аренды (субаренды) на земельный участок.34, с.5
Правовая цель сделки залога заключается в обеспечении исполнения
основного обязательства, что достигается путем:
во-первых, выделения определенного имущества в качестве предмета
залога;
во-вторых, передачи предмета залога во владение залогодержателю из и
оставления его во владении залогодателя с правом пользования и наделения
залогодержателя правомочиями но контролю за наличием и сохранностью
залогового имущества на, а также установлением определенных ограничений
залогодателя в распоряжении предметом ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Введение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . ... ...
Глава 1. Ипотечное правоотношение
1.1 .Роль и место обеспечения обязательств в гражданском обороте ... ... ... ...
1.2. Понятие залогового правоотношения ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
3. Ипотечный договор ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .
1.4. Прекращение действия ипотечного
договора ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..
Глава 2. Система ипотечного кредитования в РК
1. Идея внедрения системы и предпосылки для реализации ... ... ... ... ... ...
2.2. Создание Комитета ипотечного кредитования и схема его работы ... ... ...
2.3. Процесс рефинансирования и взаимоотношения
между участниками рынка ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
2.4. Вторичный рынок и механизм заимствования ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..
Глава 3. Виды ипотеки
3.1. Ипотека движимого имущества ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
3 2. Ипотека недвижимого имущества ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .
Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . ... ... ... ...
Список использованной литературы ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..
Введение
Институт залога имеет давнюю и богатую историю. Этот институт получил
развитие почти во всех странах мира. Наша, казахстанская история права
также с ним знакома не одно десятилетие.
Хотя необходимо отметить, что залог в условиях государственного
правового регулирования экономической деятельности применялся очень редко.
Началом изменения в позитивную сторону стали реформы в экономике 80
начала 90 годов.
Получение Казахстаном независимости и выбор пути рыночных
преобразований экономики предопределили развитие залоговых правоотношений в
имущественном обороте.
С принятием Общей части ГК РК от 27 декабря 1994 года в регулировании
института залога произошли существенные изменения, в том числе наметились
различия в регулировании этого института по сравнению с законодательством
стран СНГ.
В цивилистической науке долгое время ведется спор о том, относится
залог к числу институтов вещного или обязательственного права.
Залог не является вещным правом с неизменным и определенным набором и
объемом правомочий, каким является, например, право собственности или право
хозяйственного ведения, уже потому, что существующая в казахстанском праве
конструкция залога, довольно широка, она включает в себя и такой вид
залога, который нельзя охарактеризовать как обладающий вещным правом залог
товаров в обороте.
Спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога
должен быть решен в форме признания двойственной природы залога: залог
порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем и
между залогодержателем и вещью, т.е. с одной стороны, залог- способ
обеспечения обязательства должника путем установления относительной
правовой связи с кредитором, а с другой - непосредственная правовая связь
залогодержателя и вещи. Поэтому залог можно охарактеризовать как вещный
способ обеспечения обязательства. В соответствии со статьей 379 ГК РК из
договора могут возникнуть обязательственное, вещное, авторское и иное
правоотношение.
Залогом залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее
кредитору в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в
возможности исключительного удовлетворения из стоимости (ценности) вещи.
В ГК РК проводится классификация видов залога по двум основным
критериям по объему правомочий сторон договора о залоге и по характеру
имущества, используемого в качестве предмета залога.
По объему правомочий сторон договора о залоге залог делится на заклад
и ипотеку. Предметом исследования данной научно-исследовательской работы
является ипотека.
В ГК РК содержится статья, посвященная видам залога (ст.ЗОЗ) которая
кардинально меняет классическое понятие ипотеки: "Ипотека-вид залога, при
котором заложенное имущество остается во владении и пользовании
залогодателя или третьих лиц.
Предметом ипотеки могут быть предприятия, здания, сооружения, квартиры
в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары
в обороте и другое не изъятое из оборота имущество.
Отдельные плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если
они не становятся с момента отделения объектом прав третьих лиц.
Таким образом, единственным классифицирующим признаком ипотеки по
казахстанскому законодательству является субъект, у которого заложенное
имущество находится на праве владения и пользования (залогодатель или
третьи лица).
Исходя из легального понимания ипотеки в РК под это понятие подпадает
и залог движимого имущества, которое остается во владении и пользовании
залогодателя или третьего лица.
Глава 1. Ипотечное правоотношение
1.1. Роль и место обеспечения обязательств в
гражданском обороте
Основные правила обязательственных отношений были выработаны в Древнем
Риме. Для кредиторов всегда было особенно важно быть уверенным, что
действительно исправно и вовремя исполнят обещанную престацию (престация -
действие, которое должен был предпринять должник на основании требования
кредитора, т. е. дать нечто кредитору, что-нибудь сделать для него или,
напротив, не сделать, воздержатся от чего-либо или претерпеть что-либо).
Общий способ обеспечения обязательств путем санкций или путем исков
предусмотренных как средства защиты кредиторов при каждом отдельном
обязательстве, мог представлять известные трудности для кредиторов,
особенно в отношении времени исполнения должной престации и в отношении
способности должника выполнить эту престацию. Для устранения этих
трудностей и обеспечения интенсивности оборота в римском праве появились
многочисленные установления, служащие кредиторам, помимо защиты требований
путем исков, для получения должника или какого-либо другого лица особых
гарантий того, что они исправно и вовремя выполнят свои обязательства.
Специальные гарантии полученные со стороны должника или другого лица,
служащие кредиторам для обеспечения того, что исправно и вовремя будут
исполнены обещанные престации, состояли или в предоставлении какой-либо
вещи кредитору (реальное обеспечение), или в обеспечении кредиторов со
стороны третьих лиц, или в персональном обеспечении кредитора со стороны
должника.15, с.39
Обратимся к анализу реального обеспечения кредитора со стороны
должника.
По мере расширения круга участников имущественных отношений в Древнем
Риме должнику все труднее становилось получить кредит, основанный на личном
доверии. Определяющим условием для предоставления кредита стала ценность
имущества, которая могла бы служить обеспечением кредитора от неисполнения
обязательств со стороны должника.
Договоры о залоге являлись наиболее частым случаем обеспечения
кредитора. Было выработано несколько форм вещных обеспечений, которые стали
фундаментом для последующего института залога.
Первоначальной формой залога была сделка "фидуция" (верность своему
слову). Сущность ее заключалась в том, что "должник передавал в обеспечение
долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удовлетворения
по обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть
передана обратно в собственность должника"16, с. 239. При установлении
ипотеки залогодатель имел право пользоваться вещью с целью извлечения
выгоды, также отчуждать заложенное имущество, что не прекращало ипотеки,
т.е., право следовало за вещью.
Кредитор получал в случае неудовлетворении по обязательству право
истребовать предмет залога у кого бы он к тому времени ни оказался, продать
его и из вырученной суммы покрыть свое требование.
Продажа заложенной вещи была обязательным способом реализации права
залогодержателя (кредитора). Постепенно это правило распространялось на все
виды имущества, в результате чего предметом залога могла стать только та
вещь, которую можно было оценить и реализовать на рынке, или право
требования на материальные блага, имеющие оценку.
В классическом и постклассическом праве из народных источников был
воспринят обычай, особенно это, практиковалось в связи с договором купли-
продажи, чтобы одна сторона предоставляла другую какую-либо вещь или
небольшую сумму денег как знак того, что договор действительно заключен:
nam quod arrae nomine datur argumentum est emptionis et venditionis
contractae. Предоставленная вещь или сумма денег называлась задатком
(агга). Предоставление задатка в этом случае имело подтверждающее (кон-
фиративное) значение (arra confirmatoria).
Несколько позднее задаток получил другое значение. Он стал агга рое-
nitentialis. При нем сторона, предоставившая задаток, имела право
отказаться от договора оставляя задаток. В это время развилось и
коррелятивное право контрагента, принявшего задаток, отказаться от
договора, если он возвратит двойную стоимость принятого задатка. В связи с
фактом, что задаток больше не был слишком мал, его выдача или принятие
служили не только как заранее определенный штраф за неисполнение договора,
но и как средство обеспечения того, что договор действительно будет
выполнен, задаток причислялся к сумме причитающегося платежа.
Обеспечение кредиторов со стороны третьих лиц - есть принятие на себя
третьим лицом ответственности за неисполнение обязательства (наряду с
должником). Поручительство возникает в силу простого соглашения и может
выражаться в двух формах. После возникновения обязательства из договора
третье лицо (поручитель) по соглашению с кредитором брал на себя бремя
погашения долга в случае неплатежеспособности должника. Другая форма
состояла в поручении третьего лица будущему кредитору с принятием на себя
поручителем ответственности за своевременное погашение долга.
Персональное обеспечение кредитора со стороны должника в Римском праве
представляло собой штрафную сумму, выплачиваемую должником кредитору при
неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. При этом возможны
следующие ситуации: должник уплачивает штраф и остается обязанным по
договору, кредитор выбирает одно из двух: штрафную сумму либо исполнение
обязательства; должник уплативший неустойку (штраф), освобождается от
обязательства из договора.
Перечисленные основные правила римского права оказали значительное
влияние на формирование западно-европейского и советского обеспечительного
права.
К одному из важных памятников древнерусского права, где впервые
упоминается о таком способе обеспечения обязательств, как залог, относится
Псковская Судная Грамота.
Известный российский правовед конца 19 века начала 20 века А. С.
Звоницкий в своей работе "О залоге по русскому праву", анализируя положения
Грамоты: "Давать в ссуду деньги без заклада и без записи можно только до
рубля...", - сделал вывод, что эта норма: "... имеет великое значение...
она раскрывает нам генезис залога. В ее запрещении давать больше рубля в
заем без заклада отразился тот исторический процесс, которым институт
залога был вызван к жизни".17, с.243
Положения Банкротского устава послужили основой для дальнейшего
развития российского законодательства о залоге недвижимости. В отношении
движимого имущества действовало правило, в соответствии с которым
заложенная вещь могла остаться за кредитором, если должник не потребует ее
продажи.
Известный русский цивилист Д. И. Мейер 19 века, анализируя существо и
способы обеспечения договора отмечает "договор, как известно устанавливает
право на чужое действие. Но совершение действия зависит от воли лица
обязанного: нет возможности принудить должника к совершению действия,
составляющего предмет договора; да и принуждение само по себе -действие
противозаконное; так что осуществление права по договору, как и всякого
обязательственного права, зависит не только от воли субъекта права, а также
и от должника. Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение
действия со стороны лица обязанного, но это вознаграждение за неисполнение
действия не то, что само действие. Таким образом, некоторая непрочность
присуща каждому обязательственному праву".21, с. 48
"Обязательство в случае неисправности должника распространяется на
других лиц: заключается договор, по которому А обязывается совершением
известного действия в пользу В, а в случае неисправности А другое лицо,
например, С, обязывается совершить это действие. Такого рода обеспечение
дает поручительство. Обеспечение представляется именно в том, что если
должник окажется неисправным, то, быть может, окажется исправным другое
лицо или оно побудит должника к исправности. И быть может уже соображение,
что в случае неисправности взыскание падет на поручителя, послужит для
должника побуждением к исправности его обязательство все- таки не
прекратиться, а еще и у силится "1. Другим и словами, Д. И. Мейер делает
вывод, что поручительство дает обязательственному праву твердости, нежели
неустойка, расширяя круг лиц, обязанных по договору.
Дача задатка или аванса: " Уже при самом заключении договора должник
начинает его исполнение, что именно и составляет задаток.
Следовательно история способов обеспечения обязательств уходит своими
корнями в глубокую древность. Их развитие осуществляется одновременно с
развитием хозяйственно-экономических отношений.
Каждое обязательство основывается на вере кредитора в будущее
исполнение должником действия, необходимого для удовлетворения интереса
кредитора. Поэтому в русском гражданском праве кредитор в обязательстве
традиционно именуется "веритель". Вера любого кредитора опирается в первую
очередь на убежденность в том, что, вступая в обязательство, он вступает в
правоотношение, вследствие чего его права становятся обеспеченными
принудительной силой государства. Действительно, надлежащее исполнение
гражданско-правовых обязанностей обеспечиваются мерами гражданско-правового
принуждения в виде либо мер ответственности, либо защиты.
Вместе с тем практика экономического оборота показывала и показывает,
что применение государственно-принудительных мер воздействия и иных
правовых средств, предназначенных для защиты интересов любого
управомоченного лица, во многих случаях недостаточно для удовлетворения
имущественных интересов кредитора, права которого были нарушены
неисполнением или ненадлежащем исполнением обязательства должником. Так,
решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неисполнимым
ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества. Вследствие этого в
механизме гражданско-правового регулирования используются правовые
средства, конструкции которых создавались в различных правовых системах
специально для обеспечения исполнения обязательств. Нормы гражданского
законодательства, закрепляющие эти конструкции, по общему правилу
объединяются в специальном институте обеспечения исполнения обязательств. В
действующем гражданском законодательстве подобный институт закреплен в
нормах гл. 23 ГК (ст. 329-381).
В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК к специальным способам обеспечения
исполнения обязательств относятся неустойка, залог, удержание имущества
должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы,
предусмотренные законом или договором.
Суть специальных способов обеспечения исполнения обязательств можно
объяснить следующим образом. Кредитор, вступая в обязательства и
предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор
может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему
был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит
- личный или реальный. Подобный кредит может быть предоставлен в силу
предписания закона при наступлении юридических фактов, указанных в нем.
Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнения
обязательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность
за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный
кредит. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнения
обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного
объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение
кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место
реальный кредит.
Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как поручительство
и банковская гарантия, являются формами личного кредита, ибо при их
установлении кредитор руководствуется принципом: верю не только личности
должника, но и личности поручителя (гаранта). В сою очередь, задаток,
залог, удержание, как способы обеспечения обязательств, представляют собой
формы реального кредита, ибо при их установлении кредитор руководствуется
принципом: верю не личности должника, а имуществу.
Сущность обеспечения исполнения обязательства может состоять в
установлении помимо общей санкции за неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязательства - возмещение убытков (ст.392 ГК) - также и
дополнительной санкции за эти же нарушения - неустойки. В этих случаях нет
дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место
предположение, что должник, связанный угрозой строго определенной
имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащем
образом. К другим способам обеспечения обязательств можно отнести так
называемые меры оперативного воздействия. Категория мер оперативного
воздействия является результатом научной классификации правоохранительных
мер, закреплённых в законодательстве. Но именно потому, что меры
оперативного воздействия - это реально закреплённые в действующем
законодательстве правовые конструкции, обладающие только им присущими
признаками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам
обеспечения исполнения обязательств. Так же законодательство ряда стран
допускает такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантийная
передача права собственности, при которой право собственности на
определённые вещи временно передаётся кредитору в обеспечение погашения
долга, а при надлежащем исполнении обязательства по возврату долга право
собственности на вещи возвращается должнику.. Весьма часто в договорной
практике в качестве средства обеспечения исполнения обязательств
используется так называемый договор репо - сделка купли-продажи ценных
бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определённый
срок и по зафиксированной цене.
Так же к установленным договорам способам обеспечения исполнения
обязательств согласно п.1 ст.329 ГК можно отнести сделки, совершённые под
отлагательным условием.
И, наконец, к иным способам можно отнести аккредитив банка в счет
поставки товара по договору импорта товаров.
Таким образом, мы видим, что историческое развитие претерпевало ряд
существенных изменений, однако, некоторые способы и поныне имеют права
существование, более детальное их рассмотрение продолжим дальше.
Исполнению обязательств способствуют специальные меры, именуемые
способами обеспечения исполнения обязательств. Они состоят в возложении на
должника дополнительных обременении на случай неисполнения или
ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к исполнению
обязательства наряду с должником третьих лиц. Это происходит, например, при
поручительстве, либо в резервировании имущества, за счет которого может
быть достигнуто исполнение обязательства (задаток, залог), либо в выдаче
обязательства уполномоченными на то органами по оплате определенной
денежной суммы (банковская гарантия).
Под способами обеспечения исполнения обязательств подразумеваются
специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение
основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению.
Способы, стимулирующие надлежащее исполнение сторонами возложенных на
них обязательств, определяются законодательством или устанавливаются
соглашением сторон.
Избранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательства
должен быть письменно зафиксирован, либо в самом обязательстве, на
обеспечение которого он направлен, либо в дополнительном (или специальном)
соглашении. Все способы обеспечения носят обязательственно-правовой
характер и имеют своей целью содействие исполнению обязательства,
оказавшегося основанием их установления. Но средства достижения цели
надлежащего исполнения основного обязательства различны. В некоторых
ситуациях желание избежать ответственности (уплаты штрафных санкций)
стимулируют должника к надлежащему исполнению основного обязательства, в
других опасность лишиться имущества (залог, удержание), даже если это и не
сопровождается какими-то дополнительными обременениями, побуждает должника
к тому же.
Как выглядят в гражданском законодательстве отдельные способы
обеспечения обязательств и каким образом происходит их регулирование на
сегодняшний момент, есть ли спорные нюансы?
Неустойка (штраф, пеня) - определенная законом или договором денежная
сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки
исполнения. По требованию об уплате неустойки, кредитор не обязан
доказывать причинение ему убытков.1
Широкое применение неустойки в целях обеспечения договорных
обязательств объясняется, прежде всего, тем, что она представляет собой
удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных
неисполнением или ненадлежащем исполнением должником своих обязательств. В
этом смысле неустойке присуще следующие черты: предопределенность размера
ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на
момент заключения договора; возможность взыскания неустойки за сам факт
нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие
убытков, причиненным таким нарушением; возможность для сторон по своему
усмотрению формулировать условия договора о неустойке (за исключением
законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношение с
убытками, порядка исчисления, тем самым, приспосабливая ее к конкретным
взаимоотношениям сторон усиливая целенаправленное воздействие.
Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть
различным: в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части;
в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежащее исполненного
обязательства; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах.
В законодательстве традиционно в качестве разновидностей неустойки
применяются штрафы и пени. Если в отношении штрафов трудно выделить какие-
либо особенные характерные черты, то специфические признаки неустойки в
виде пени довольно очевидны. Они заключаются в том, что пеня
устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства, то есть она
призвана обеспечить лишь своевременное представление исполнения
обязательства. Пеня, как правило, определяется в процентах по отношению к
сумме обязательства, не исполненного в установленный срок; пеня
представляет собой длящуюся неустойку, которая взыскивается за каждый
последующий период (например, за каждый день) просрочки не исполненного в
срок обязательства.
В судебной практике обычно различают так называемую договорную и
законную неустойку. Договорная неустойка устанавливается по соглашению
сторон и, естественно, ее размер, порядок исчисления, условия применения
определяется исключительно по их усмотрению. Гражданский кодекс же
устанавливает требования к форме такого соглашения сторон о неустойке (ст.
331). Эти требования более жесткие по сравнению с обычно предъявляемыми к
форме сделок требованиями: соглашения о неустойке должно быть совершено в
письменной форме независимо от формы основного обязательства, которое может
возникнуть и из устной сделки. В противном случае несоблюдение письменной
формы влечет недействительность соглашения о неустойке.
Что касается законной неустойки, то она применяется независимо от
того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст.332
ГК). Правда, судьба и сфера применения законной неустойки во многом зависят
от того, в какой правовой норме она содержится. Если неустойка
предусмотрена императивной нормой, она подлежит безусловному применению. В
случаях, когда положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она
применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не
предусмотрели иной размер неустойки. На сегодняшний момент неустойка в
виде пени может быть приравнена Банковской ставкой рефинансирования.
В отношении законной неустойки в Гражданском кодексе предусмотрено
правило, согласно которому ее размер может быть изменен соглашением сторон
лишь в сторону увеличения, если это не запрещено законом (п.2 ст.332).
Правом уменьшения неустойки наделен только суд, который может
воспользоваться этим правом в тех случаях, когда подлежащая уплате
неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333
ГК). Данное положение корреспондирует нормам процессуального
законодательства. Например, при принятии решения по спору арбитражный суд
вправе уменьшить в исключительных случаях размер неустойки (штрафа, пени),
подлежащий взысканию по иску организации или гражданина предпринимателя со
стороны, нарушившей обязательство.
В случае взыскания неустойки естественно возникает вопрос: вправе ли
кредитор наряду с взысканием неустойки требовать также возмещения убытков?
Ответ на этот вопрос зависит от вида неустойки, предусмотренной законом или
договором. В зависимости от возможности сочетания неустойки с возмещением
убытков, закон различает четыре вида неустойки, зачетную, штрафную,
исключительную и альтернативную (ст. 394 ГК). Зачетная неустойка позволяет
кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части, не
покрытой неустойкой, то есть с зачетом неустойки. Неустойка считается
зачетной во всех случаях, если законом или договором не предусмотрено иное,
и является наиболее часто употребляемым видом неустойки. При штрафной
неустойке кредитор вправе требовать возмещения в полном объеме причиненных
убытков и, сверх того, уплаты неустойки. Это наиболее строгий вид
неустойки, используемый за наиболее грубые и значительные нарушения
обязательств, например, при некачественной поставке продукции и товаров
массового потребления. Исключительная неустойка, в отличие от штрафной,
устраняет право на взыскание убытков. Такая неустойка взыскивается, в
частности, с органов транспорта и связи за нарушение обязательств по
доставке грузов или корреспонденции. Наконец, альтернативная неустойка
предусматривает право потерпевшей стороны взыскать либо неустойку, либо
убытки.
По отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с
определенными родами деятельности, законом может быть ограничено право на
полное возмещение убытков (ограниченная ответственность). В настоящее время
ограниченную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательства несут, в частности, органы связи и транспорта. В случаях
ограниченной ответственности убытки, подлежащие возмещению в части, не
покрытой неустойкой, либо сверх нее, либо вместо нее, могут быть взысканы
до пределов, установленных таким ограничением ( 2 ст. 394 ГК).
Поручительство - традиционный способ обеспечения исполнения
гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что
поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение
последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ПС). Тем самым
поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения
обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может
предъявить свои требования поручителю.
Новый Гражданский кодекс РК допускает возможность заключения
договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в
будущем.26, с.230 Это нововведение имеет практическое значение, т.к. в
ряде случаев кредитор соглашается заключить основную сделку только под уже
существующее обеспечение. Так, например, одним из условий кредитного
договора, как правило, является условие о способе обеспечения возврата
кредита.
В свою очередь, в силу того, что договор поручительства является
зависимым от основного договора, поручитель при заключении договора,
призванного обеспечить еще не возникшее обязательство, уверен в том, что,
если основная сделка не состоится, то и договор поручительства будет
являться недействительным. Действует принцип: договор поручительства
следует судьбе основного договора.
Каковы же пределы и порядок наступления ответственности поручителя
возможно ли избежать осложнений и проблем в этом вопросе?
При уяснении этого момента обратимся вновь к ранее действующему
гражданскому законодательству. Основы гражданского законодательства (ст.
68) предусматривали, что поручитель несет дополнительную (субсидиарную)
ответственность. Это означало, что при неисполнении своих обязательств по
основному договору должником, кредитор сначала мог обратиться за
исполнением к этому должнику, и лишь в случае недостаточности у него
денежных средств - к поручителю.27, с. 357
В настоящее время ситуация координально изменилась. Статья 363 ГК РК
устанавливает, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником
обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают
перед кредитором солидарно. Практически это означает, что кредитор вправе
требовать исполнения обязательств по договору как от должника и поручителя
совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так
и в части долга.
Правда законом и соглашением сторон по договору поручительства может
быть предусмотрена дополнительная (субсидиарная) ответственность
поручителя.
В целом, говоря о правовом регулировании отношений, вытекающих из
договора поручительства, необходимо отметить тот факт, что законодатель
пошел по пути предоставления сторонам возможности своим соглашением
изменять предписания норм, содержащихся в Гражданском кодексе РК. Это, в
частности, относится и к норме, устанавливающей объем ответственности
поручителя. Четкое определение этого объема в тексте нормативного акта
сделано впервые. Статья 363 ГК РК говорит о том, что поручитель отвечает
перед кредитором в том же объеме, что и должник.
Как уже отмечалось выше, поручитель, отвечает за исполнением
должником своего обязательства полностью или в части. На практике частичная
ответственность поручителя заключается в том, что он может оговорить в
тексте договора свое обязательство по возврату только основного долга без
учета неустойки или убытков возникших по причине неисполнения должником
основного обязательства.
Возможен и другой вариант, когда в договоре заранее
предусматривается ограничение объема ответственности поручителя конкретной
суммой, вне зависимости от реальной суммы задолженности, которая может
возникнуть у должника перед кредитором в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения обязательства.
При исполнении поручителем обязательств должника по основному
договору, к нему переходят права кредитора по этому договору в том объеме,
в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. При этом кредитор
обязан вручить ему документы, удостоверяющие требование к должнику, и
передать права, обеспечивающие это требование. Особо необходимо
остановиться на вопросе об основаниях прекращения поручительства. По этому
вопросу новый ГК РК также предусмотрел ряд нововведений. Первым основанием
прекращения поручительства является прекращение обеспеченного им
обязательства. Это основание обусловлено, как уже отмечалось, зависимым,
дополнительным характером поручительства. Поручительство прекращается также
при переводе на другое лицо долга по основному обязательству, если
поручитель не дал кредитору согласие отвечать за исполнение обязательства
новым должником. И это логично. Ведь при подписании договора поручитель
брал на себя обязательства по исполнению основного договора конкретным
должником, финансовое состояние и возможности которого наверняка были
известны поручителю. Поручительство прекращается и в случае отказа
кредитора принять надлежащее исполнение обязательства со стороны должника.
Оно прекращается и по истечению указанного в договоре срока, на который
было выдано. При отсутствии в договоре такого срока поручительство
прекращается, если кредитор не предъявил иск к поручителю в течение года со
дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством
обязательства, когда такой срок указан. Если срок исполнения основного
обязательства не указан и не может быть определен, либо определен моментом
востребования, поручительство прекращается в случае непредъявления
кредитором иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора
поручительства. Следует добавить, что вышеуказанное основание прекращения
поручительства существенно улучшило положение кредитора. По ранее
действующим нормам поручительство считалось прекращенным, если в течение
трех месяцев срока кредитор не предъявил иск к поручителю.
1.2.Понятие залогового правоотношения
Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств,
предусмотренных законодательством. В гражданском праве под способами
обеспечения исполнения обязательств понимается предусмотренная
законодательством или договором (п.1 ст. 292 ГК РК) специальные меры
имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств
должником путем установления дополнительных мер защиты для удовлетворения
требований кредиторов. 28, с. 148
Залог наравне с неустойкой, удержанием имущества должника,
поручительством, гарантией, задатком и иными способами могут использоваться
для обеспечения любого обязательства: кредитного договора, договора аренды
и т.д.
На практике залог традиционно наиболее часто используется для
обеспечения возврата денежных займов (кредитов), предоставляемых банками
юридическим лицам и гражданам, хотя нет никаких запрещений для обеспечения
залогом исполнения иных гражданско-правовых обязательств. Единственным,
необходимым условием для обеспечения залогом какого-либо обязательства
является возможность выражения обеспечиваемого обязательства в денежной
сумме. Это требование вытекает из сущности залога, содержащейся в его
определении как права на удовлетворение требований кредитора по
обеспечиваемому обязательству из стоимости заложенного имущества. В связи с
этим кредитор по обеспечиваемому обязательству имеет право на получение
денежной стоимости заложенного имущества для удовлетворения своих
требований, Следовательно, нельзя залогом обеспечить исполнение
обязательств в натуре, например обязательство по предоставлению в аренду
производственного помещения или поставки определенной продукции. Но в то же
время если по обеспечиваемом} залогом обязательству, предусматривающему
исполнение в натуре, например договору аренды или поставки, возникли убытки
или предусмотрена уплата неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения условий договора, то залог будет обеспечивать именно возмещение
убытков или уплаты неустойки.
Залог как способ обеспечения является производным от обеспечиваемого
обязательства.29, с.49 По общему правилу конструкция способа обеспечения
обязательств отличается акцессорным (дополнительным) характером по
отношению к главному обязательству, которое соответствующим образом
обеспечивается. В параграфе 3 "Залог" главы 18 Общей части ГК не сказано
прямо об акцессорном характере залога, но в главе 18 "Обеспечение
исполнения обязательств" содержится общая норма относительно способов
обеспечения, говорящая о том, что недействительность основного
обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства,
причем данная норма императивная и не предусматривает иные последствия (п.
3 ст. 292 ГК).30, с.231 Это означает, что недействительность
обеспечиваемого обязательства влечет недействительность договора о залоге.
Но недействительность залога никак не влияет на действительность
обеспечиваемого обязательства (п. 2 ст. 292 ГК). Акцессорность договора о
залоге также проявляется в зависимости его прекращения от прекращения
обеспечиваемого обязательства по любым основаниям (ст. 322 ГК).31, с. 149
Главенствующее положение основного обязательства подтверждает также
независимость обязательств по нему от прекращения договора о залоге (ст.
312. 314. 319 ГК). Исключением из последнего правила являются случаи
реализации предметов залога ломбардам и некоторые случаи реализации
предметов ипотеки недвижимою имущества в принудительном внесудебном порядке
(п. 6 ст. 31 ГК).
Обеспечение исполнения обязательства должника залогом имущества
создает для кредитора более благоприятные по сравнению с другими
кредиторами условия, так как предоставляет возможность реального
удовлетворения требований в случае неисполнения должником обязательства. Во-
первых, залог имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества
к моменту обращения взыскания кредитором залогодержателем (ст. 303, 306,
310, 312 ГК). Во-вторых, залог имущества создает для кредитора
залогодержателя право преимущественного удовлетворения своих требований
перед другими кредиторами из стоимости этого имущества. В-третьих, залог
имущества, установленный не самим должником, а третьим лицом (ст. 305 ГК),
создает для кредитора дополнительный источник удовлетворения его требований
к должнику, которым другие кредиторы того же должника вообще не могут
воспользоваться.
. Залог является одним из видов особого обязательства — способа
обеспечения обязательств (об обязательствах см. ст. 268 ГК). К залогу
применяются правила об обязательствах, с особенностями, предусмотренными
параграфом 3 главы 18 ГК. Применительно к основаниям возникновения
обязательств (ст. 271 ГК) в отношении залога статьей 300 ГК установлен
исчерпывающий перечень оснований возникновения этого вида обязательства в
силу его особой сущности.
По общему правилу основанием возникновения залога является договор
(двусторонняя сделка).32, с. 138 Особый случай возникновения залога со
специфичным правовым регулированием на основании законодательного акта.
Примером возникновения налога на основании законодательного акта является,
например, право залога получателя ренты на земельный участок или иную
недвижимость, переданных под выплату ренты (п. 1 ст. 521 ГК). В
соответствии со статьей 521 ГК при передаче под выплату ренты права на
земельный участок или другое недвижимое имущество получатель ренты в
обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это
имущество. Другим примером возникновения права залога на основании
законодательного акта является статья 324 ГК, регулирующая возникновение
нового залога в отношении имущества предоставляемого взамен принудительно
изъятого заложенного имущества.
Специфика правового регулирования залога, возникающего в силу
законодательного акта, проявляется в двух аспектах. Во-первых, для
возникновения залога на основании законодательного акта необходимо, чтобы в
нем предусматривалось, какое имущество и для обеспечения какого
обязательства признается находящимся в залоге. При неисполнении данного
требования законодательный акт не может являться основанием возникновения
залога, такой залог не будет иметь специфики по сравнению с залогом,
возникающим и силу договора, и в этом случае необходимо применение к этому
залогу всех положений о залоге, возникающем на основании договора.
Во-вторых, положения о залоге, возникающем на основании договора,
применяются к залогу, возникающему на основании законодательного акта, в
случаях, если законодательным актом не установлено иное. То есть
законодательным актом могут быть предусмотрены любые иные правила и по
любым вопросам, отличающиеся от правового регулирования залога,
установленного ГК или Указом "Об ипотеке недвижимого имущества".
В отношениях по залогу участвуют: предоставляющий имущество в залог
залогодатель и приобретающий залоговое право на имущество залогодержатель.
Залогодержателем может являться только кредитор по основному
обязательству, обеспечиваемому залогом на это прямо указывает статья 299
ГК. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству,
обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции
залога как способа исполнения обязательства. Данный принцип последовательно
выдерживается ГК, например, когда он предусматривает действительность
уступки залогодержателем прав по договору о залоге только в случае уступки
прав требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному
залогом (ст. 325 ГК) и т. д.
Если залогодержателем может являться только кредитор по основному
обязательству, то в качестве залогодателя может выступать как должник по
основному обязательству, так и третье лицо (так называемый вещный
поручитель), изъявившее желание передать свое имущество в обеспечение
обязательств должника. В последнем случае договор о залоге с кредитором
заключает не должник, а третье лицо, которое как залогодатель после
реализации заложенного имущества приобретает такие же права, какие
возникают у поручителя в результате исполнения им обязательства за должника
(ч. 334, 344 ГК). Залогодателем по общему правилу может быть собственник
либо с согласия собственника лицо, имеющее на предмет. При нарушении этого
правила залоговое право кредитора, которому передан объект залога,
сохраняется лишь при условии, что заложенное имущество не может быть у него
истребовано собственником применительно к правилам статей 260, 261 ГК. В
противном случае договор о залоге может быть признан недействительным по
заявлению заинтересованной стороны, например собственника, при истребовании
имущества из чужого незаконного владения.
Лицо, имеющее имущество на праве хозяйственного ведения, может по
общему правилу предоставить вещь в залог только с согласия собственника,
если иное не предусмотрено законодательными актами. В соответствии с
законодательными актами, в частности, со статьей 200 ГК, а также статьей 25
Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 19 июня
1995 года "О государственном предприятии" лицо, имеющее на имущество право
хозяйственного ведения (государственное предприятие), вправе самостоятельно
предоставлять в залог не относящееся к основным средствам движимое
имущество, если законодательством не предусмотрены ограничения или запрет
на предоставление в залог движимого имущества, не относящегося к основным
средствам, или его отдельных видов.
Необходимо также иметь в виду, что в соответствии со статьей 6 Указа
"О государственном предприятии" в уставе должны содержаться сведения и
полномочиях руководителя государственного предприятия и что уставом могут
быть также предусмотрены ограничения или запрет на предоставление в залог
движимого имущества, не относящегося к основным средствам, или отдельных
его видов.33, сЗ
В соответствии со статьей 12 Указа "О государственном предприятии"
залог республиканского государственного предприятия как единого
имущественного комплекса производится по решению Правительства Республики
Казахстан, аналогичный залог коммунального предприятия • по решению главы
местной администрации.
Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит
закладываемое право. Например, залогодателем права землепользования может
быть землепользователь, но никак не собственник земельного участка.
Собственник земельного участка может предоставить в залог земельный
участок. Собственник земельного участка также может заключить доктор о
передаче земельного участка в землепользование кредитор) или возмездной
передаче земельного участка (отчуждение) с целью предоставления
удовлетворения лредитору из вырученных средств в случае неисполнения
обязательств должником по основному обязательству. Рассмотренные в
последнем случае сделки будут являться способами обеспечения,
предусмотренными договором, и будут относиться к сделкам под условием, но
не будут относиться к залогу прав.
Так как договор о залоге предполагает реализацию предмета залога в
случае неисполнения должником обязательств по основному договору, залог
прав на чужую вещь, отчуждение которой законодательными актами или
договором запрещено без согласия собственника или лица, имеющего на нее
право хозяйственного ведения, не допускается без согласия таких лиц на
предоставление прав на вещь в залог.
По общему правилу право аренды не может быть уступлено (отчужде-но)
арендатором без согласия арендодателя, следовательно, и залог права аренды
не может быть произведен без согласия арендодателя. Но в ряде случаев
имеются исключения. Например, в соответствии с Земельным кодексом РК
негосударственные землепользователи с правом постоянного и первичною
долгосрочного землепользования вправе отчуждать принадлежащее им право
землепользования (производить уступку прав по договору о землепользовании,
в том числе и аренды), а также сдавать принадлежащие им на праве
землепользования (в том числе и аренды) земельные участки (или их части ) в
аренду (субаренду) или во временное безвозмездное землепользование.
Следовательно, у них имеется право и на залог принадлежащего им права
аренды (субаренды) на земельный участок.34, с.5
Правовая цель сделки залога заключается в обеспечении исполнения
основного обязательства, что достигается путем:
во-первых, выделения определенного имущества в качестве предмета
залога;
во-вторых, передачи предмета залога во владение залогодержателю из и
оставления его во владении залогодателя с правом пользования и наделения
залогодержателя правомочиями но контролю за наличием и сохранностью
залогового имущества на, а также установлением определенных ограничений
залогодателя в распоряжении предметом ... продолжение
Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.
Похожие работы
Дисциплины
- Информатика
- Банковское дело
- Оценка бизнеса
- Бухгалтерское дело
- Валеология
- География
- Геология, Геофизика, Геодезия
- Религия
- Общая история
- Журналистика
- Таможенное дело
- История Казахстана
- Финансы
- Законодательство и Право, Криминалистика
- Маркетинг
- Культурология
- Медицина
- Менеджмент
- Нефть, Газ
- Искуство, музыка
- Педагогика
- Психология
- Страхование
- Налоги
- Политология
- Сертификация, стандартизация
- Социология, Демография
- Статистика
- Туризм
- Физика
- Философия
- Химия
- Делопроизводсто
- Экология, Охрана природы, Природопользование
- Экономика
- Литература
- Биология
- Мясо, молочно, вино-водочные продукты
- Земельный кадастр, Недвижимость
- Математика, Геометрия
- Государственное управление
- Архивное дело
- Полиграфия
- Горное дело
- Языковедение, Филология
- Исторические личности
- Автоматизация, Техника
- Экономическая география
- Международные отношения
- ОБЖ (Основы безопасности жизнедеятельности), Защита труда
