Отличие банковской гарантии от традиционных способов обеспечения исполнения обязательств

Тип работы: Курсовая работа
Бесплатно: Антиплагиат
Объем: 28 страниц
В избранное:

Оглавление

Введение

I. Правовая природа банковской гарантии в соответствии с международной
практикой ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .

• Основные виды гарантий
• Прочие виды гарантий

II. Отличие банковской гарантии от традиционных способов обеспечения
исполнения обязательств ... ... ... ... ... ... ...

III. Гарантия и поручительство ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..

IV. Сравнение банковской гарантии Гражданского кодекса Российской
Федерации с Гражданским кодексом Республики
Казахстан ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...

V. Прекращение банковской гарантии ... ... ... ... ... ... ... ... .

VI. Судьба банковской гарантии ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..

Заключение ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .

Список использованной литературы ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...

Введение

Становление рыночной экономики требует существенного изменения
принципов правового регулирования предпринимательской деятельности,
применения новых подходов к ее структурной перестройке. Важнейшим фактором
повышения эффективности экономической реформы являются рыночные
преобразования в банковской сфере. Без достижения успехов в этой области
невозможно достижение целей проводимой рыночной реформой Республики
Казахстан.
Особую роль в этом имеет реформирование правового регулирования
предпринимательской деятельности и в первую очередь банковских договоров,
являющихся правовыми формами закрепления фактических, экономических
отношений при осуществлении банковской деятельности.
Правоотношения в банковской сфере подвергались активному изучению в
советский период. Но в настоящее время уделяется недостаточное внимание
разрешению этих проблем. Хотелось бы заметить, что в банковском секторе, а
именно касающегося договора банковской гарантии пока нет глубоких правовых
исследований, которые отражали бы изменения произошедшие в результате
банковской реформы 1987 и последующих годов. Необходимость изучения
юристами банковского права объясняется актуальной и важной ролью в которой
играют коммерческие банки в современной экономической жизни Республики
Казахстан.
В последние годы произошли радикальные изменения в банковской
системе, которые послужили началом следующего этапа банковской реформы.
Появившийся в последнее время большой интерес к проблемам банковского права
объясняется быстрым ростом, числа коммерческих банков в Казахстане. Также,
в последние годы в деловой практике стран с развитой экономикой актуальной
стала задача минимизации времени, которая проходит между моментом
возникновения вреда у участников имущественных отношений и сроком, когда
этот вред оказывается фактически возмещенным, это время существенно
затягивается, когда ответственность за неисполнение договора реализуется за
пределами того государства, где было вынесено соответствующее решение.
Среди гражданско – правовых институтов, с помощью которых возможно решение
указанной задачи обращает на себя внимание банковская гарантия.
Источником жизненной силы торговли назвал безотзывные аккредитивы и
банковские гарантии английский судья лорд Дональдсон.
В различных видах гарантий и в разных странах минимизация сроков
осуществляется по- разному. Однако в главном здесь прослеживаются общие
подходы.
По своей юридической природе гарантия- один способов обеспечения
исполнения обязательств.
Выдача банковских гарантий- одно из важных направлений деятельности
банков. Банковская гарантия обеспечивается обязательством произвести платеж
при наступлении гарантийных в гарантийном письме. Банковские гарантии
строятся на том, что гарант не вправе отказать в удовлетворении требования
бенефициара со ссылкой на то, что в основном договоре возникли какие- либо
обстоятельства, позволяющие ему воздержаться от выплаты.
Основной договор может по какой- либо причине быть недействительным и
не порождать правовых последствий. Более того, не практике часто
встречаются банковские гарантии выдаваемые в условиях, когда основной
договор еще не заключен. Гарант обязан уплатить сумму также в том случае,
когда такой договор не возникает.
Оценивая эту позицию, следует признать, что банковская гарантия
нового типа в значительной степени обособленна от основного договора. Таким
образом, основной проблемой гарантии является согласование компромисс
интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при приоритетном
положении кредитора.
Первая попытка обобщить международный опыт использования банковских
гарантий привела к появлению в 1978году унифицированных правил по
договорным гарантиям. В 1992году международной торговой палатой были изданы
правила для гарантий по требованию.
В мировой практике существует обязанность гаранта проявить разумную
заботливость в отношении интересов бенефициара, что означает, что гарант
должен рассматривать интересы бенефициара как свои собственные. Требования
бенефициара должно быть рассмотрено гарантом в разумный срок. Оценка того
был ли срок разумным, должна производиться судом при рассмотрении спора
между гарантом и бенефициаром, так как важно определить момент, с которого
гарант может считаться должником, просрочившим денежное обязательство
(нужно ли).
По действующему международному законодательству банковская гарантия
является самым надежным средством обеспечения исполнения обязательства, что
служит причиной широкого использования ее в имущественном обороте. В нашем
законодательстве данный институт, к сожалению., не предусмотрен. Введение
его способствовало бы цивилизованных, экономических отношений в Республике
Казахстан.

.

I. Правовая природа банковской гарантии в соответствии с международной
практикой
Рассмотрев основные вопросы гражданско- правового регулирования
банковской деятельности в рамках настоящей работы хотелось бы подробнее
остановиться на одном из правовых институтов, который отражает специфику и
особенности государственно- правового регулирования деятельности банков. В
юридической науке поднималось и поднимается множество спорных вопросов,
характерных для банковской сферы. Наибольшие дискуссии, на мой взгляд
вызвали вопросы о правовой природе банковских договоров: кредита, счета,
гарантии и т.д.
Мы остановимся и рассмотрим особенности правовой природы договора
банковской гарантии, а именно, как данный вопрос регулируется в
соответствии с международной практикой и нормативными актами, а также каким
образом наше законодательство регламентирует данный вопрос.
В международной торговле для обоих деловых партнеров основной
потребностью является обеспечение выполнения обязательств, поскольку часто
возникает сходная проблема: в то время как продавцу трудно оценить
платежеспособность покупателя, покупателю нелегко оценить готовность
поставщика выполнит обязательство, а также его профессиональные и
финансовые возможности.
Одним из основных способов обеспечения исполнения обязательств,
применяемых в международной практике является банковская гарантия.
Выражение гарантия, особенно с международной точки зрения, недостаточно
точно определяет ее суть.
Одни понимают под этим только самостоятельное, независимое от
состояния и реализуемости другого правоотношения между должником и
кредитором гарантийное обязательство.
Другие называют гарантией любого рода гарантийные операции, начиная с
морально обязывающего заявления о патронате, до поручительства и обещания
платежа.
В международной торговле обычно применяют гарантии подлежащие оплате
по первому требованию.
Обязательство по ней является юридически независимым от основной
сделки. Общим для всех этих операций является обещание гаранта ручаться за
выплату долга или выполнения услуги, если обязавшийся это сделать не в
состоянии выполнить обещание.
Существенным признаком гарантии является функция обеспечения. Гарантия
также дает преимущество ликвидности, позволяя отказаться от предоставления
наличных средств в депозит. Гарантия и аккредитив различаются прежде всего
тем, что в случае аккредитива основной признак представляет собой платежная
функция.
В целом для банковских гарантий почти исключительно применяется право,
действующее по месту пребывания того банка, который выдает гарантию
бенефициару. Поэтому необходимо выяснить правовое положение для каждого
отдельного случая. Специалисты банка следят за ходом развития в странах-
покупателях продукции швейцарской экономики и охотно дают справки по
специфическим проблемам. Любое заявление, называемое гарантией, должно
быть проверено в его правовом отношении и действенности, необходимо, прежде
всего, проводить четкое различие между поручительством и гарантией.
Поручительство представляет собой акцессорное обязательство по
отношению к кредитору. Оно зависит от состояния и содержания обязательства
основного должника и ограничено объемом.
Это может привести к тому, что поручительство утрачивает свою силу,
если долг по какой- либо причине (например, вследствие платежа) гасится.
Поручитель должен также при определенных условиях предъявлять
кредитору все возражения, которые имеются в распоряжении основного
должника.
Основным критерием разграничения гарантии и поручительства является
акцессорность. Так, если акцессорность дана, то имеется поручительство,
если ее нет, то согласована гарантия.
Обязательство произвести платеж является формой гарантии, создающей не
акцессорное, абстрактное обязательство по отношению к бенефициару.
Гарант остается обязанным даже тогда, когда лежащее в основе
обязательство по какой- то причине пропадает. Он должен без возражения
осуществить платеж по первому требованию. Поэтому он может и будеи лишь
проверять правильно ли востребована гарантия, т.е. выполнены ли формальные
условия согласно текста гарантии. Он не будет проверять материальную
правомочность предъявления гарантии.
Такая форма гарантии создает бенефициару довольно сильное правовое
положение. Он может потребовать немедленной выплаты, причем принципал или
гарант не имеют права заявить протест. Тем самым бенефициар освобождается
не только от риска неплатежеспособности основного должника, но и от риска
процессуального оспаривания.
Потому что именно должник (продавец, экспортер должен потребовать
назад платеж, осуществленный по гарантии, если он считает, что не несет
ответственности за неудовлетворительное исполнение контракта. И вовсе не
кредитор (покупатель, импортер) должен добиваться реализации своих
требований, вытекающих из неудовлетворительного исполнения контракта.
Здесь и как при аккредитиве действует принцип сначала платить,
затем вести судебное разбирательство.
Основным международным нормативным актом, регламентирующим институт
банковской гарантии, являются изданные в 1992г. Международной Торговой
Палатой в Париже правила под названием МТП Унифицированные правила для
гарантий по первому требованию[1]. Правила распространяются на все виды
гарантий и платежных обязательств, по которым гарант обязан произвести
против предъявления письменного другого подписанного документа.
Гарантии подлежащие оплате по первому требованию, подчинены новым
правилам тогда. когда в тексте гарантии имеется соответствующая ссылка. Для
определения гарантии, подлежащей оплате по первому требованию, необходимо,
чтобы в ней содержалось никаких других условий возможного платежа, кроме
как указания представить письменное требование и возможные дополнительные
документы.
Гарант не должен решать выполнили ли бенефициар и приниципал свои
договорные обязательства. Правила призваны создать равновесие между
интересами бенефициара и желанием принципала защитить от необоснованных
требований.
Бенефициар пытается защитить себя от риска неисполнения принципалом
своих договорных обязательств. Гарантия, подлежащая оплате по первому
требованию позволяет ему в таком случае быстро и просто получить
гарантийную сумму. Равновесие интересов достигается благодаря наличию в
правилах положения, что бенефициар дополнительно к своему письменному
требованию должен еще предоставить заявление, что принципал нарушил и в
каком отношении свое обязательство.
Тем самым необоснованное использование гарантии должны быть
предотвращены.
Следует отметить, что данные правила никоим образом не создают
прецедента в связи с необоснованными использованиями гарантий национальному
праву.
В соответствии с договором банковской гарантии, банк не обязан
осуществлять про гарантированную им работу вместо исполнителя. Например, он
не будет сам строить аэропорт, если его принципал не в силах это выполнить.
Он не будет производить ткацкие станки или химикаты, если его клиент
запаздывает с поставкой.
Банк будет платить. Поскольку его обязанность как гаранта
ограничивается платежом вместо невыполненной работы.
Насколько банковская гарантия действует в качестве обеспечения,
выполнения работы? Это происходит таким образом:
Легитимация:
Банковская гарантия является свидетельством способности принципала по
гарантии выполнять работу. Поскольку банк со своей гарантией берет на себя
безотзывное обязательство произвести платеж, он возьмет на себя это
обязательство лишь в том случае, если он тщательно проверил репутацию
своего клиента с технической и экономической стороны.
Мотивация:
Принципалу грозит потеря гарантийной суммы если он не выполняет
договора. Это является для него мощным стимулом выполнить записанное в
договоре обязательство даже, если интерес его к данной сделке ослабевает.

Компенсация

Если принципал по гарантии нарушает свои обязательства, покупатель
вправе потребовать выплаты гарантийной суммы.
Тем самым он может полностью или частично компенсировать финансовые
последствия нарушения договора.

Основные виды гарантий

Говоря о видах банковской гарантии выделяют три вида, получивших
наибольшее значение в международных операциях:
1. Гарантия предложения (конкурсная или тендерная гарантия)- должна
предотвратить случай, когда предприятие подает предложение, однако
не принимает сделанное ему в ответ на это заказ, поскольку за это
время оно утратило интерес к сделке. Тем самым покупатель хочет
предохранить себя от несерьезных и неквалифицированных предложений
и может избежать издержек в связи с новым возмещением заказа и
оценкой предложений, а также предотвратить дорогостоящие задержки
своего проекта. Гарантия предложения может быть использована, если
давший предложение:
- Снимает предложение до истечения срока действия гарантии
- Не готов принять заказ (т.е. не готов подписать договор купли-продажи или
подряда на выполнение работ или услуг).
- Не может или не хочет дать требуемую гарантию исполнения
2. Гарантия исполнения должна обеспечить, чтобы поставка или услуга
была произведена согласно договору и своевременно. Однако
гарантирующий банк ни коим случае не обязан заботиться о надлежащем
осуществлении поставки. Гарантия исполнения существенным образом
укрепляет договорные отношения между покупателем и продавцом. Зная
о своем обязательстве перед гарантирующим банком, поставщик будет
делать все, чтобы осуществить поставку или выполнить услугу в
соответствии с договором.
3. Авансовая гарантия или гарантия авансового платежа преследует цель
применения авансового платежа в духе договора, заключенного между
покупателем и продавцом. Авансовый платеж должен дать поставщику
средства для того, чтобы, к примеру, закупить материалы и детали,
доставить машины на место производств, нанять персонал или
проделать иную подготовительную работу. Поскольку эта гарантия
предусматривает возврат суммы авансового платежа, то в случае не
выполнения продавцом своих обязательств она предотвращает нарушение
договора.

Прочие виды гарантий

В операциях с зарубежными странами также часто применяются следующие
виды гарантий:

Гарантия коносамента

Отдельные коносаменты или их полный комплект могут затеряться или
запоздать в ходе почтовой пересылки. Однако перевозчик груза может быть
обязанным возместить убытки, если он передает партию товара не имея
коносамента. Против банковской гарантии выданной в пользу и составляющей
более 100-200стоимости товара, перевозчика груза можно тем не менее
побудить к передаче товара получателю без предъявления коносамента, потому
что банковская гарантия защищает его в случае требований возмещения
убытков.

Таможенная гарантия

Служит для обеспечения таможенных тарифов. Она применяется часто в
случаях когда товары временно ввозятся в страну и востребуется в том
случае, если вывоз их не осуществляется в течении установленного срока и не
оплачиваются ставшие срочными затем таможенные пошлины.

Гарантия обеспечения кредита

Кредит часто связан с определенными гарантиями, выдаваемыми самим
получателем кредита или третьим лицом. Гарантия дает кредитору возможность
обеспечит себе возврат кредита.

Договорная гарантия

Она обеспечивает платежи по договорам любого рода (например, договор
об использовании кредитных карточек, договор относительно выплаты
конвенционального штрафа).

Судебная гарантия

Обеспечивает издержки процесса и сторон в ходе судебных производств,
будь то в пользу судебной инстанции.

Платежная гарантия

С помощью платежной гарантии экспортер может обеспечить свое
требование оплаты покупной цены покупателем. Базой для такой гарантии могут
быть займы или прочие обязательства.
Своей функцией обеспечения платежа платежная гарантия отличается от
классически, обеспечивающей договорное банковской гарантии.
В целом как уже упоминалось, есть множество потребностей в
обеспечение надежности, которые могут быть удовлетворены банковскими
гарантиями, которое обеспечивают не только поставки, но и платежи.
Эти банковские гарантии в широком смысле могут представлять собой в
правовом отношений поручительства или платежные обязательства.
На практике некоторые из них встречаются в тех или иных формах.
Решающим являются не надпись, стоящая на документе, а его материальное
содержание.
Таким образом, в настоящей главе мы рассмотрели правовую природу и
виды банковских гарантий согласно международно- правовым нормам,
сложившимся в мировой торговой практике.
Хотелось бы отметить, что институт договора банковской гарантии,
закрепленный в Республике Казахстан отличается от вышеописанного.
Чем именно, мы рассмотрим далее.

Отличие банковской гарантии от традиционных способов обеспечения исполнения
обязательств
Банковская гарантия- это обязательство, не зависимое от договора,
исполнение которого она обеспечивает. При недействительности основного
обязательства банковская гарантия в отличие от поручительства, залога,
других способов обеспечения исполнения обязательств сохраняет силу, а
гарант может быть привлечен к ответственности перед кредитором.
Зависимость акцессорного обязательства от основного проявляется также
в том, что с истечением срока исковой давности по главному требованию
истекает срок исковой давности по дополнительным требованиям, например, по
залогу, поручительству (ст. 207 ГК РФ).
Независимость банковской гарантии от основного обязательства
проявляется в том, что истечение срока исковой давности по обязательству,
обеспеченному банковской гарантией, не влечет истечение срока действия
обязательства, вытекающего из банковской гарантии. Банковская гарантия
сохраняет силу и после прекращения основного обязательства или признания
его недействительным.
Сейчас в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности
и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны
получать различные способы обеспечения исполнения обязательств.
Обеспечение обязательств- традиционный институт гражданского права. В
соответствии с главой 18 ГК РК исполнение обязательств может обеспечиваться
неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительства,
гарантией, задатком и другими способами предусмотренными законодательством
или договором[2].

Вышеперечисленные способы обеспечения исполнения обязательств были
известны еще римскому праву. Необходимость их использования объяснялось
тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в
исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление
убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения
обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить
должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника
последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательства[3].
Указанные способы обеспечения исполнения обязательств можно разделить
на договорные, финансово- гарантийные и вещные.
Под договорным способом обеспечения обязательств понимается в
частности, неустойка (пеня, штраф) представляет собой определенную
соглашением сторон денежную сумму, которую должник обязан уплатить
кредитору в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательств.
Таким образом, неустойка выступает скорее не как способ обеспечения
исполнения в целом, но как способ обеспечения обязательства.
В качестве финансово- гарантийного способа обеспечения исполнения
обязательств можно рассматривать банковскую гарантию и поручительство. Сюда
же можно отнести и страхование, которое хотя и не является собственно
способом обеспечения исполнения обязательства, но имеет сходные цели и
задачи. Суть финансово- гарантийных способов обеспечения исполнения
обязательств в том, что третье лицо выступающее в качестве гаранта должника
обязуется при неисполнении последним своих обязательств уплатить кредитору
определенную денежную сумму либо исполнить обязательство в натуре.
Неустойками финансово- гарантийных способов обеспечения исполнения
обязательств является:
1) значительный уровень затрат, необходимых для получения обеспечения
(выплаты страховой премии страховщику.
2)возможной несостоятельности самого гаранта.
Наиболее надежным представляются вещные способы обеспечения
исполнения обязательств (залог, удержание имущества должника, задаток),
которые заключаются в выделении для обеспечения обязательства определенного
имущества должника (либо третьего лица) и установлении на это имущество
определенных прав кредитора[4].
Мое же внимание привлечено к одному из способов обеспечения
исполнения договорных обязательств банковской гарантии.
Сущность гарантии как способа обеспечения обязательства, является
распространение ответственности должника по надлежащему исполнению
обязательства на третьих лиц и вовлечения их в число обязанных за
исполнение лиц.
В отличие от других имеющихся способов обеспечения исполнения
обязательства, например, от неустойки, которая не охраняет кредитора на
случай несостоятельности должника, банковская гарантия дает возможность
кредитору получить исполнение и при несостоятельности должника. Если при
неустойке положение кредитора становится более надежным за счет того, что с
него снимается обязанность доказывать размер понесенных убытков, а в
некоторых случаях неисправный должник может оказаться перед перспективой
уплаты неустойки, то при банковской гарантии более прочная позиция
кредитора достигается не дополнительным стимулом для должника, а тем, что
перед кредитором оказывается не одно обязанное лицо, а несколько. Еще одно
отличие банковской гарантии которая может быть как безотзывной, так и
отзывной.
Банковская гарантия обладает и некоторыми другими отличиями.
Например, по общему правилу, для перехода к другому лицу прав кредитора не
требуется согласие должника. Принадлежащее бенефициару по банковской
гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу.
Уступка требования допустима только с согласия гаранта (должника),
выраженного либо непосредственно в тексте гарантии при ее подписании, либо
впоследствии, но до предъявления к гаранту требований бенефициара. Гарант
может иметь собственный интерес в сохранении гарантийного обязательства,
хотя бы потому, что он получает при выдаче банковской гарантии
установленное сторонами вознаграждение.
Все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени
воздействия на должника и методом достижения цели- побудить должника
исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора
кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и
поведение должника. В связи с этим необходимо учитывать особенности того
или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно
к конкретным ситуациям.
В силу того, что обязательства хозяйствующих субъектов не имеют
абсолютной финансовой надежности и должник к моменту платежа может
оказаться несостоятельным в качестве одного из условий более надежных
гарантий полного и своевременного обеспечения обязательства используется
банковская гарантия.
Выдача банковских гарантий –одно из важных направлений деятельности
банков. Внутреннее законодательство различных государств содержит нормы,
регулирующие этот вид деятельности.
Это правовое средство направлено на удовлетворение интересов
кредитора в случае ненадлежащего исполнения обязательств должником. Однако
необходимо учитывать права должника и третьего лица, законные интересы
которых, в том числе имущественные нуждаются в защите.
Таким образом основной проблемой ... продолжение

Вы можете абсолютно на бесплатной основе полностью просмотреть эту работу через наше приложение.